当前位置:新闻资讯-兰迪观点

兰迪律师谈《我不是药神》

2018-09-04
      说是谈《我不是药神》,但其实我并没看过这部电影。除了身处大洋彼岸,复习考bar的紧张生活也让我没时间了解电影具体内容。凭着对电影情节的猜测,简单讲讲我从法律、伦理和现实角度对药品专利的看法。
 
 一、法律
      美国宪法第一条第八款规定,“保障著作家和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利,以促进科学和工艺的进步。(To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries)”
      把专利权和著作权保护写进宪法的,美国应该是第一例。央视某纪录片曾经评价,说美国之所以能成为世界第一强国,宪法这一条功不可没。这话也对也不对。
      说对,是因为现代美国的科技和文化的领先,的确很大程度建立在知识产权保护的基础之上。说不对,是因为美国建国之初对于他国专利权和著作权的侵犯可谓罄竹难书。直到19世纪的最后十年,美国才开始对外国著作权予以保护。究其原因,用我著作权法老师,被我们称为著作权法女神的Pamela Samuelson教授的话说,“因为那个时候美国还是个发展中国家啊哈哈哈哈哈!”
      如果著作权解释为无形财产权还比较好理解的话(毕竟我写的文字是我的智慧产物啊),专利权的设置其实是不那么符合逻辑。专利与其说是把智慧产物当作财产来保护,更像是在发明这个领域的一种“先占”。这个区别很好理解,我写了一篇文章,后来你在完全独立的情况下写了一篇一样的文章,你并不会侵犯我的著作权,因为那是你自己的智慧产物,碰巧和我的一样又没有罪。
      但是专利不同,你在上海发明了一个东西,我在完全独立的情况下在乌鲁木齐发明了一个一样的东西,如果你先申请了专利,我再使用我的发明就侵犯了你的专利权,哪怕我的发明完完全全是我自己的智慧产物。
      简言之,专利制度是给第一个发明(按照当前法理是第一个申请专利)的人一段时间的“先占特权”。可以想象一下美国的西进运动,一群人在科学大草原上飞奔,发现某块地还没有被人占,跑在最前面的那位掏出个小棍子一划拉,这块地就是他的了,20年内别人谁也别想用。这时小伙伴都会问:“凭啥?”
      这就涉及到专利制度的一个关键点了,即专利公开制度(Disclosure and Enablement)。但凡申请专利,专利人都必须公开(Disclosure),而且不能是藏着掖着的公开,必须要达到能够让业内其他人根据你的公开内容有能力仿制你专利的程度(Enablement)。达不到Enablement的要求,专利一过不了审,过审了也会被无效。
      一句话来说,专利就是用公开换取一定时间内垄断的权利。专利制度的逻辑是,如果大家都藏着掖着自己的发明,那这个社会就会进步的很慢。所以政府就悬赏让大家公开自己的专利,公开了给你的好处就是未来若干年这个技术由你来垄断。从申请专利的那一天开始,  你的发明就即将成为人类的共同财产了。
      专利制度是一种人造的制度,非常天才的设计,实打实的促进了科学的进步。但作为人造制度,专利制度并不完美,更不能说是绝对正义。

注(可跳过):在2018年4月决定IPR制度生死存亡的Oil States Energy Services, LLC v. Greene’s Energy Group, LLC一案中,美国联邦最高法院认定,虽然专利权也和其他权利一样受到保护,但是专利权有“公共特许经营权”的属性,是通过法律设置产生的,受到造就其的法律的规制。换句话说,专利权并不是绝对的。Patents convey only a specific form of property right: a public franchise. And patents are entitled to protection as any other property, consisting of a franchise. As a public franchise, a patent can confer only the rights that the statute prescribes. The patentee’s rights are derived altogether from statutes, are to be regulated and measured by these laws, and cannot go beyond them. Oil States Energy Servs., LLC v. Greene's Energy Grp., LLC, 138 S. Ct. 1365, 1367 (2018)
 
二、伦理

      关于伦理,我要打个不太恰当的比方。按照美国灾难大片的背景,人类遭遇天启级别的灾难,最后就剩下一万人和一块种着粮食的田地。田里的粮食收获下来正好够这一万人维持生命,每克扣一点都会有人饿死。但是如果大家把收获的粮食全吃了,第二年所有人都要饿死。如果要保持下一年的耕种,最起码要留存20%的粮食做种子。
      其实这就是个伦理题。有人会说没人应该被饿死,每个人的命都是无价的,所以唯一正义的解决方法是把所有粮食分着吃掉,第二年大家等着饿死。有人会说人类这个整体的生存才是最重要的,在这种情况下无论是自愿还是强制,只能选两千人去死,这样人类才能延续下去。两个选择,没有对错。但是从理性的角度出发,相信最终人类会选择第二种。
      排除掉药企逐利性、制度缺陷和腐败等因素,药品专利问题很大程度上和这个例子类似。目前世界上还有那么多的不治之症,而药物的研发需要极高的成本。无视药品专利保护,必然结果就是降低药企研发新药的动力,特别是患病群体极为小众的罕见病,将可能面临永远无药可用只能等死的结局。
      在没有药的时候,面对病患死亡是无可奈何的现实。当有药可用时,面对因为没钱买药而不得不等死的病患就是完全不同的故事了。然而,放任侵犯药品专利,虽然能救下不少人命,但难道不是牺牲那些翘首等待救命药的更多患者为代价换来的吗?
      必须要说的是,以上讨论是以社会政策为出发点展开的。如果是以病患个人的角度出发,在有特效药却无经济能力购买的情况下,采用任何手段自救,包括购买仿制药,从伦理和法理上都是应该予以认可的。无论对社会政策影响如何,一个人拯救自己生命的任何行为都无可指责。
      就如同前面的例子,当社会政策决定让20%的人去死来换取人类存续的情况下,那两千人必然会殊死反抗。诸如“你就不能为了人类去死吗”之类的话估计谁也问不出口。
 
三、现实

      讲了法律和伦理,最后讲下现实。我深知目前的医疗困境绝不是简单的如我的例子。造成困境的,有药企作为市场主体的逐利性,有制度缺陷(包括美国和中国),更有严重的腐败问题。
      除此以外,如前文所述,专利制度并不是伟光正的绝对真理,对于专利制度的改进也是必需的。除了医药专利以外,还有专利流氓(Patent Troll),还有专利垄断滥用(如标准专利)等各种问题。专利制度作为一个促进科学进步的人造制度,应当不断地予以完善。
      通过改善制度、消除腐败、适当使用专利强制许可、强调药企社会责任,甚至缩短专利期限等手段,相信能推进以上现实问题的解决,从而能够在很大程度上缓解医疗困境,对此我举双手赞成。但是,即使这一切问题都能够得到解决,医疗困境也不会彻底的消失。理由只有一个,我们是人不是神。人类的科学技术还不足以拯救所有人,这是我们最大的遗憾。
      在一个完美的世界里,人类科技可以消灭一切病痛,医疗困境将不复存在。可惜我们没有生活在完美的世界里。
      在共产主义社会里,药企和其中的研究人员可以不为经济报酬,只为实现人生价值而完成药物研发,也能基本消除医疗困境。可惜我们也没有生活在共产主义社会里。
      有句话略冷血,但是我还得说。现在因为贫困买不起药而面临死亡的病人当然很冤,但一百多年前得疟疾或者肺结核就要丢掉性命的人(无论贫富)难道就不冤吗?
      为什么我们现在不会因为疟疾或者肺结核而失去生命?靠的是科技的进步。          
      所以如果真心希望解决当下的医疗困境,请朝着促进科技进步的方向走,而不是相反。
相关律师

刘逸星

主任 上海
擅长领域

刑事辩护 , 诉讼与仲裁 , 国际投资与贸易

张焕娥

高级合伙人 上海
擅长领域

股权与公司治理 , 诉讼与仲裁 , 家事与财富传承

张斌恒

专业顾问 上海
擅长领域

知识产权 , 股权与公司治理

佘猛

律师 上海
擅长领域

公司综合法律业务 , 知识产权

卓宇

律师 上海
擅长领域

知识产权 , 股权与公司治理

贾静

律师助理 上海
擅长领域

知识产权 , 并购与重组 , 国际投资与贸易

殷俊

高级合伙人 上海
擅长领域

股权与公司治理 , 资本市场与证券 , 产业园区与高新企业

田杰

高级合伙人 上海
擅长领域

股权与公司治理 , 家事与财富传承 , 国际投资与贸易

100+
专业人员
26+
专业领域
23+
全球网络

上 海 兰 迪 律 师 事 务 所

SHANGHAI LANDING LAW OFFICES

地址:上海市杨浦区杨树浦路288号上海建发国际大厦六层

电话:+86-21-66529952 +86-21-66522252

邮箱:info@landinglawyer.com

扫一扫关注律所官方微信

扫一扫进入律所小程序

Copyright © landinglawyer,All rights reserved.

Icp备案号 201845678X