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兰迪国际商事法律评论

2019-04-09
关注与中国有关的国际商事法律和实务

1.华为诉美国政府起诉书全文:第889条案文给华为带来持续性伤害
3月8日消息,据国外媒体报道,华为宣布对美国政府提起诉讼后,已经向德克萨斯州东部地区联邦法院提交起诉书。华为在起诉书中将美国总务署署长艾米丽·韦伯斯特·墨菲(Emily Webster Murphy)、美国劳工部长亚历山大·阿科斯塔(Alexander Acosta)、美国卫生与社会服务部长亚历克斯·阿扎尔二世(Alex Azar II)、美国教育部长贝齐·狄维士(Betsy DeVos)、美国农业部长索尼·柏都(Sonny Perdue)以及美国退伍军人事务部部长罗伯特·威尔基(Robert Wilkie)一并列为政府方面被告。
华为在起诉书中指出,原告华为美国技术有限公司和华为技术有限公司根据《美国宪法》和《美国法典》第28编第1331、2201和2202节提起诉讼,申诉《约翰·s·麦凯恩2019财年国防授权法案》第889条的相关规定违背美国宪法。其将华为技术有限公司及其子公司和附属公司生产或提供的某些设备和服务列为规定“涵盖的电信设备或服务”,并据此限制执法机构、联邦政府承包商,联邦贷款和拨款接受者采购和使用此类设备。华为同时也寻求解除相关禁令。

律师点评:
华为起诉美国政府备受关注,此举是否明智,诉讼能否成功,众说纷纭。笔者以为,对于华为而言,即便不成功,至少有了公开合法表达愤怒的机会,至少大大增强华为在全球的知名度。华为聘请了美国众达律师事务所律师,起诉书是法律文书写作的典例,细读起诉书,可以了解不少信息。比如:
(1)案件为什么在美国德克萨斯州东区联邦法院起诉?起诉书第25-28节陈述了管辖依据,即原告华为美国技术有限公司注册地和经营地在德克萨斯州普莱诺(Plano, Texas),案件性质是违宪审查,管辖依据是《美国法典》第28卷第1391节,不是原告就被告,而是可以在原告所在地法院起诉,而且违宪审查案件由联邦法院而不是地区法院审理。
(2)为什么将一些联邦政府部门负责人列为被告?起诉书将总务署、农业部、教育部等六大部门的负责人作为被告,是因为这些部门是具体实施政府采购的部门,NDAA禁止这些部门采购华为的产品故根据《美国法典》第702条第5款,列这些部门的负责人为被告。
(3)一项法案是如何形成的?起诉书历数了,美国如何将华为视为安全威胁,如何进行调查,议员的主张如何最终形成美国《2019财年国防授权法案》(National Defense Authorization Act, NDAA)第889条的市场禁令,以及这一禁令如何被实施的,可以使读者了解美国法案的形成过程。简而言之,本案的核心争议焦点是,美国国会作为立法机构,能否立法禁止联邦政府向特定企业采购。这是一个宪法问题,但在美国法下不是一个可以简单给出答案的问题。案件如何发展,我们拭目以待。

2.申请人以外籍代理人在仲裁中解释中国法律违法为由申请撤销仲裁裁决被法院驳回
上海梦之队国际贸易有限公司向北京市第二中级人民法院申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委)做出的裁定,被申请人为NBA公司,主要理由为仲裁程序违反法定程序,所依据的事实包括三项:
(1) 被申请人中国代理人在加入北京市金杜律师事务所前,曾担任仲裁委秘书局国内业务部处长和专家咨询委员会委员,目前仍然是仲裁委的仲裁员,作为本案仲裁机构仲裁员代理案件的行为违反了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》;、
(2)被申请人外籍代理人HollyBlackwell和StevenLToronto代理案件并解释中国法律违反《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》;
(3)本案双方当事人均是国内法人主体,应当适用国内仲裁案件规则。
法院审理查明,第一,尽管被申请人代理律师曾任职于仲裁委并且现任仲裁员,但其担任被申请人仲裁案件代理人并未违反《仲裁规则》规定,且申请人并未提供证据证明代理行为对仲裁程程序及实体造成影响,故对于该项申请理由不予支持。第二,被申请人在仲裁阶段委托了中国律师全程参与该案,申请人并未提供充分证据证明委托外籍代理人的做法违反法律规定或法定程序并对仲裁程序及实体造成影响,故对于该项申请理由不予支持。第三,根据双方当事人提请仲裁的《零售产品许可协议》首部记载:NBA公司与上文所列的被许可人就全美职业篮球联盟(“NBA”)及其成员球队的特定当前名称、标识、符号……,以及当前NBA球员的姓名、绰号、照片……的商业使用而签订本零售产品许可协议。由此可见,涉案协议标的物具有涉外因素。此外,在《零售产品许可协议》第17条仲裁中约定,仲裁委将依照本协议订立时适用的国际仲裁程序规则进行仲裁。……仲裁过程中采用的语言为英语。《仲裁规则》第四条规则的适用第(二)款规定,凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。据此,仲裁委对本案适用涉外仲裁程序进行审理,并无不当。综上,依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定,裁定驳回上海梦之队国际贸易有限公司的申请。

律师点评:
本案中的申请人提出了2个独特的理由来请求撤销裁决,虽然没有得到法院的支持,但从法律工作者执业合规性的角度,却值得考虑。
(1)是律师作为兼职仲裁员能否代理所兼职仲裁机构受理的案件。司法部于2010年4月8日发布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第(五)款,“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师,以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的“,属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”,为禁止行为。虽然本案中被申请人对本条规定解释为“同一案件以及有利益冲突”,并认为《律师执业管理办法》第二十八条第三款对这一条做了修改。但从字面意思来看,似乎这样的限制可以适用于所任职仲裁机构的所有案件。评论人以为,这样的限制过于严格,如果执行这样的规定,将严重影响律师应聘成为仲裁员的积极性,不利于仲裁的发展。兼职仲裁员与仲裁机构的联系是很少的,除非担任某一案件的仲裁员,否则与仲裁委受理的案件均无关系,完全没有必要设置这一的限制。
(2)是关于外籍顾问从事中国法律事务的问题。类似于本案就中国法律进行解释,当然是从事中国法律事务。《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》明确禁止外国代表机构和律师从事中国法律事务,那么外籍顾问的角色与外国代表机构的外国律师角色非常相近,也应参照遵循这一规定。此留待司法部门对此做进一步明确。

3. 外国仲裁司法审查中的公共政策
案情介绍:帕尔默海运公司系“TOBA”轮的光船承租人,将该轮期租给嘉吉国际公司,后者与中粮集团(美国)有限公司签订航次租船合同,以“TOBA”轮承运中粮集团(美国)有限公司与中牧实业股份有限公司之间买卖合同的货物。后中牧公司作为提单持有人主张货损,于2016年5月向广州海事法院提起诉讼。帕尔默公司以双方存在仲裁协议为由提出管辖权异议。广州海事法院于2017年10月16日以(2016)粤72民初705号民事裁定认定涉案仲裁条款无效并驳回帕尔默公司的管辖权异议。帕尔默公司上诉后,广东省高级人民法院于2018年1月30日作出(2017)粤民辖终857号民事裁定,驳回帕尔默公司的上诉。与此同时,帕尔默公司则依据提单约定在伦敦提起仲裁,中牧公司未参与仲裁。2016年9月9日,独任仲裁员PatrickO’Donovan作出仲裁裁决。按照裁决,帕尔默公司对中牧公司所声称的有关货物损坏的索赔不承担责任;中牧公司应返还西英格兰船东互保协会签发的保函;中牧公司应支付仲裁裁决费用、帕尔默公司为仲裁支付的仲裁费用及这两项费用的利息。裁决作出后,帕尔默公司向天津海事法院申请承认和执行前述仲裁裁决。

法院裁定及理由:天津海事法院经审查认为,结合人民法院对前述涉及仲裁条款效力争议案件的裁判结果考察,对本案公约项下仲裁裁决的承认和执行,隐含了执行地国法院对裁决依据之仲裁条款存在和效力的肯定态度。在中国法院已对当事人之间仲裁条款的存在及效力作出否定性判断的前提下,承认及执行基于上述仲裁条款作出的仲裁裁决,其结果是在同一法域针对相同的事实作出了截然相反的司法判断,因此,承认及执行涉案仲裁裁决构成《纽约公约》第五条第二款乙项规定之情形,该仲裁裁决不应予以承认和执行。【文书编号:(2017)津72协外认1号】

律师点评
依据有关仲裁的《纽约公约》,我国法院可以援引“违反公共政策”而拒绝执行外国仲裁裁决,那么哪些情形属于违反公共政策,从概念的理解上很难把握,实际案例提供了清晰的法院观点。本案是第三起被法院认为违反公共政策而不予执行的外国裁决。此前的两个案件分别是,2008年济南中级法院审理的合资公司济南-海慕法姆制药有限公司国外股东申请执行国际商会仲裁裁决案和2014年江苏泰州中级法院审理的瑞士Wicor Holding AG申请执行国际商会仲裁裁决案。三案的共同点是,国内法院都在另一案件中认定涉案的仲裁协议无效,而当事人依据同一仲裁协议在域外进行仲裁获得裁决,随后向国内法院申请执行,国内法院认为执行这样的裁决有损中国的司法主权,违反公共政策。

4. 《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》出炉!
2019年4月2日下午,最高人民法院和香港特别行政区政府律政司在香港特区签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《安排》)。最高人民法院副院长杨万明、香港特区政府律政司司长郑若骅分别代表双方在文件上签字。这是自香港回归祖国以来,内地与香港商签的第七项司法协助安排,也是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件,标志着两地在“一国两制”方针下实现了更加紧密的司法协助。
附《安排》中文全文:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-139501.html

律师点评
这是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件,这一安排的出台对于中国的仲裁发展具有里程碑式的意义。此前,香港的仲裁视为外国仲裁,裁决虽然可以在内地法院得以执行,但仲裁过程中无法通过内地法院采取保全措施。根据当前的安排,香港仲裁前或过程中,当事人可以向内地法院申请采取保全措施。同样,内地仲裁前或过程中,当事人也可向香港法院申请采取保全措施。考虑到香港与内地的经贸关系紧密,无数内地商人或香港商人在内地或香港购房、存款、开办公司,这一安排将使仲裁这一争议解决手段更有效。就管辖法院而言,在香港是高等法院,在内地是被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的中级人民法院。

 

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