一、表见代理制度的含义
《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度。
《民法典》第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
所谓表见代理制度，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。表见代理虽然具有有权代理的形式外观，但并不属于有权代理与无权代理之外的第三种代理类型，仍然属于无权代理。根据《民法典》第一百七十一条第一款之规定，无权代理非经被代理人追认，不对被代理人发生效力。
《民法典》第一百七十一条第一款，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
这是法律为了保护被代理人的合法权益，维护其意思自治，不让其承担不测之损害。但在某些情况下，相对人是善意的且无过失，如果完全尊重被代理人的意思，强令代理行为无效，置善意相对人的利益于不顾，势必影响交易安全。要求相对人在任何情况下都必须详细考察被代理人的真正意思，不仅要花费很大的成本，实际操作中也很难做到。因此，只要相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖利益，在一定程度上牺牲被代理人的利益，而将无权代理的效果归属于被代理人，以维护交易安全。本条便是基于以上理由，规定了表见代理制度。
二、表见代理的类型
《民法典》第一百七十二条规定了3种表见代理的行为类型，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止，亦即授权表示型、权限逾越型、权限延续型。
授权表示型表见代理
所谓授权型表见代理是指，行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为，被代理人应当承担代理的法律后果。授权型表见代理具体又可被划分为下述类型:
(1) 被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上并未授予;
(2) 被代理人知道他人以自己名义实施法律行为而不作否认表示;
(3) 被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交予他人，他人凭此以被代理人名义从事民事活动。
权限逾越型表见代理
如果被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制，而善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为，则构成表见代理，由被代理人承担代理的法律后果，此为权限逾越型表见代理。如果被代理人希望对代理权加以限制，他必须明确地在授权书中予以说明，仅在委托合同或雇佣合同中对代理权的限制不能对抗第三人，被代理人必须承担有权代理的法律后果。被代理人应对自己所作出的代理授权意思表示的内容负责，承担授权不明的法律后果。如果被代理人意欲对代理权加以限制，则必须在授予代理权时明确该代理权的限制。授权不明的，应当由被代理人承担相应风险。对于代理人与被代理人之间的权利义务关系，相对人一般无从知晓，相对人亦没有义务去审核代理人实施代理行为时是否违反了其相对于被代理人应当履行的义务，否则代理的制度价值将受到影响。
权限延续型表见代理
代理权消灭后，如果被代理人因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知，而善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则成立表见代理，我国学界多将其称为权限延续型表见代理。法定情形主要指本法第一百七十三条规定的情形，包括代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托等。
《民法典》第一百七十三，有下列情形之一的，委托代理终止：
（一）代理期限届满或者代理事务完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（三）代理人丧失民事行为能力；
（四）代理人或者被代理人死亡；
（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
三、表见代理制度的构成要件
根据《民法典》第一百七十二条的规定，构成表见代理需要满足以下三个条件：
条件1
行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。
条件2
行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，即行为人行使无权代理行为时，必须满足现实中有权代理的形式要求。
条件3
相对人在主观上必须是善意、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者应知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人实施民事法律行为，那么就不构成表见代理，而成为无权代理。
对于条件1，《民法典》第一百七十二条规定了3种情形，即无权代理、越权代理和代理权终止后的无权代理。前文中对于上述三种类型进行了详细的阐述，笔者此处不再赘述。
对于条件2，对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：
（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。
（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。
（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。
（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。
（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
对于条件3，对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。
一般而言，上述权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：
（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生依赖的理由。
（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、江苏中兴建设有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）与陈元林、钮志浩买卖合同纠纷中相对人陈元林举证的权利外观证据系合同签订后而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
*本案由江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕3号发布，在一审、二审均认定构成表见代理的情况下再审改判认定不构成表见代理。
（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。
对于是否要求以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，学界有不同意见。一种意见认为，应当以被代理人的过错作为构成表见代理的要件，否则对被代理人不公平。另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。《民法典》采纳了第二种意见。一般来说，表见代理的产生与被代理人的过错有关，比如，因为被代理人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信等被他人借用或者冒用；被代理人在知道行为人以其名义与第三人实施民事法律行为而不作否认表示等。这些都表明被代理人是有过错的。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和行为人实施民事法律行为时没有过失，至于被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，相对人很多情况下难以证明。故在本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以被代理人的名义实施代理行为的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为就有效。
四、商事审判中认定构成表见代理的举证责任
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于在商事审判中当事人对是否构成表见代理的举证责任分配进行了如下释明：
该《指导意见》发布于2009年，此后《合同法》被《民法总则》废止，《民法总则》被《民法典》废止，但《民法总则》《民法典》与《合同法》的区别在于将适用范围由“订立合同”扩大为“实施代理行为”，对于认定是否构成表见代理的要件并未修改，因此笔者认为该《指导意见》对于举证责任的分配仍然有效，具有指导作用。
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当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
《合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
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《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
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人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
五、特定情形下表见代理的认定
由亲属参与纠纷处理并代替签订赔偿协议的行为是否构成表见代理的认定。
由亲属参与纠纷处理并代替签订赔偿协议的行为是否构成表见代理的认定。对于亲属代签的赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意，也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效；如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。
*《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》 2017年9月版，第2424页，观点编号1044
合伙企业负责人在未经合伙人一致同意的情况下，对外加盖未经备案的公章，该行为构成表见代理。
特定主体（企业负责人）使用该企业字样的印章，是与特定主体的行为所指向的意思有关，此时公章（尤其是未备案公章）的真实性已不起决定性作用，对外加盖公章即使该行为超越了其权限，违反了内部规定，亦属于《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代理行为，该担保行为有效。
*佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8028号判决
在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，不应适用《合同法》关于表见代理的规定。
在兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案中，双方订立合同的目的系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，不应适用关于表见代理的规定。
*最高人民法院（2008）民二终字第124号民事判决书
无权代理人私刻公章并不必然排除被代理人责任。
在 “刘雷诉汪维剑、朱开荣、天安保险盐城中心支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，虽然被代理人天安保险盐城中心支公司与相对人朱开荣建立的保险合同上的印章是被当时的业务负责人伪造的，但被代理人仍然承担了有权代理责任。该裁判实际上指明了被代理人责任构成的三个要素:相对人的合理信赖、相对人诚信无过错、被代理人能够通过加强监督管理避免此类事情发生。
李明威
上海兰迪律师事务所律师，主办了国内某集团公司的著作权纠纷、某电动工具公司的专利权纠纷、国外某公司在国内的商标权纠纷，具有丰富的国内知识产权诉讼经验；实际办理公司综合治理、合同审查、尽职调查等非诉业务，对公司综合治理、尽职调查、企业投资并购尽职调查具有相当经验。
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