3月25日，美股三大指数表现波澜不惊，但中概股遭受重创。腾讯音乐、爱奇艺、唯品会等多家知名中概股跌幅盘中超过20%。随后几个交易日，中概股继续大幅下跌。
从消息面上看，诱发此次中概股大跌的一个直接原因是美国证券交易委员会(“SEC”)发布的最新通告。SEC于2021年3月24日正式通告其通过了interim final amendments（临时性最后修正案），以执行美国Holding Foreign Companies Accountable Act（“《外国公司问责法》”）对上市公司信息提交和披露的最新要求。SEC通过的该项规定，引发了投资者对在美上市中概股退市风险的恐慌，由此产生了此次中概股的集体暴跌。
但是，美国SEC的新规究竟威力如何？《外国公司问责法》对在美上市中概股退市影响究竟多大？
本文结合SEC的最新动向对《外国公司问责法》的历史、影响和未来发展方向进行简要的分析。
《外国公司问责法》的产生背景和立法历史
美国国会通过2002年Sarbanes–Oxley Act（《萨班斯-奥克斯利法》）授权成立了上市公司会计监督委员会（“PCAOB”）以监督会计师事务所。根据该授权，PCAOB制定了对所有上市公司进行审计的会计事务所的审计标准。此外，根据《萨班斯-奥克斯利法》要求，如果外国会计师事务所出具了审计报告，执行了审计工作，或进行了中期审核，无论其重要性或美国会计师事务所是否依赖此类服务，则SEC或PCAOB有权要求该外国会计师事务所提交其审计工作底稿以供检查。而从2007年开始，中国内地和香港的审计单位（包括四大会计师事务所的分支机构）以中国法律限制为由，拒绝了PCAOB的检查请求。基于保护国家秘密和国家安全的需要，中国政府的立场是未经政府事先批准同意不得对外提供审计工作文件。这一立场最终被明确编入法律。根据2020年3月修订的《中华人民共和国证券法》第177条的规定，“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”。
在过去十年中，随着中国公司大量赴美上市，在美上市中概股屡现会计欺诈行为，以及近年来中美在政治经济贸易等领域持续升级的紧张局势，美国除了在出口管制、入境投资、贸易关税等方面针对中国采取一系列措施外，在金融市场领域也开始强化针对中国的措施，包括加强对中概股的审计监管。在这种背景下，《外国公司问责法》应运而生。2020年5月20日，该法案获得美国参议院的一致通过，2020年12月2日获得众议院一致通过，2020年12月18日特朗普总统立即签署成为法律。《外国公司问责法》要求PCAOB无法对其进行审计监督的上市公司必须提交文件证明自己不受外国政府的拥有或控制，如PCAOB连续三年无法对其开展审计监督，该上市公司的证券将被禁止在美交易等。
《外国公司问责法》的主要内容
为应对由于外国司法管辖区原因导致PCAOB无法对证券发行人进行充分审计监督的情形，《外国公司问责法》修改了《萨班斯-奥克斯利法案》（15 USC§7214）的第104节，增加一些关键要求，其中包括：
- SEC应当识别当前不受PCAOB检查的发行人。美国SEC必须识别出在SEC注册的所有符合如下情况的证券（包括公开上市或场外交易的证券）发行人（以下简称为“SEC认定发行人”）：
1）该发行人的审计报告是由一家在外国司法管辖区有分支或办公机构的会计师事务所准备；
2）由于该外国司法管辖区主管机关的限制，PCAOB认为无法对该会计师事务所进行完全的检查或调查。
- 不受PCAOB检查的发行人的信息提交披露义务。被识别出的“SEC认定发行人”应当向SEC“提交”文件确认其不受该外国司法管辖区的任何政府实体的拥有或控制。
- 3年无法检查的后果-禁止交易。如果PCAOB连续三年无法对“SEC认定发行人”使用的会计师事务所进行完全的检查或调查，则该发行人的证券将被禁止交易，无论是通过美国的国家证券交易所或者通过属于SEC管辖的其他交易方式（包括场外交易）。
- 取消初始禁止。如果SEC对“SEC认定发行人”施加交易禁止后，该发行人证明其使用的会计师事务所已接受PCAOB的检查并达到令SEC满意的程度，则SEC将取消该交易禁止。
- 5年的后续禁止。如果在最初的交易禁止被取消后发行人再次出现PCAOB无法检查会计师事务所的情况，则针对该发行人的交易禁止将恢复，且该禁止将持续5年。5年后发行人才可再次申请取消交易禁止。
- 针对外国发行人的额外披露义务。“SEC认定发行人”如果是外国发行人，则必须遵守额外的披露要求，包括披露：
1) 发行人注册或以其他方式组织成立所在地的外国司法管辖区的政府实体所持有的该发行人股份的比例；
2) 该注册会计师事务所适用的外国司法管辖区的政府实体是否对发行人具有控制性财务利益；
3) 每位担任发行人或与发行人有关的经营实体的董事会成员的中国共产党官员的姓名；
4) 发行人的公司章程（或类似效力的组织文件）是否包含中国共产党党章，包括党章中的内容。
《外国公司问责法》的主要内容
此次SEC于2021年3月24日通过了临时性最后修正案。该临时最终修正案主要是针对SEC的20-F、40-F、10-K和N-CSR表格的修正，以执行《外国公司问责法》的”提交”和“披露“要求：
- 要求所有不为所涉外国司法管辖区政府实体所拥有或控制的“SEC认定发行人”补充提交文件，证明其并非受该外国司法管辖区政府实体的拥有或控制。该强制性补充意见应在有关年度报告表格的到期日或之前提交。
- 要求任何外国“SEC认定发行人“通过SEC修正的20-F，40-F，10-K和N-CSR表格，依据HFCA法的要求进行外国发行人的额外披露。
该临时最后规则将于其在联邦登记册上公布30天后生效。但是，该规则的生效并不意味着《外国公司问责法》的正式运行。《外国公司问责法》仅在”提交”和“披露“方面要求SEC在90天期限内发布规则，但并未对SEC确定发行人的身份识别程序设定任何期限。因此，此次SEC临时性最终修正案仅对”提交”和“披露“要求做出了规定，对《外国公司问责法》提出的其他要求（例如发行人的身份识别程序和交易禁止要求等）并未做出规定。而实际上，《外国公司问责法》及SEC新规提出的“提交”和“披露”要求，需要PCAOB先行确定受影响的会计师事务所，再由SEC确定受影响的发行人之后才可触发遵照执行。而SEC在3月24日的声明中强调，它目前仍正在积极评估如何最好地实施《HFCA法案》的其他要求（包括身份识别程序和交易禁止要求），并就此征询公众意见。
此次SEC的临时性最后修正案
此次SEC于2021年3月24日通过了临时性最后修正案。该临时最终修正案主要是针对SEC的20-F、40-F、10-K和N-CSR表格的修正，以执行《外国公司问责法》的”提交”和“披露“要求：
- 要求所有不为所涉外国司法管辖区政府实体所拥有或控制的“SEC认定发行人”补充提交文件，证明其并非受该外国司法管辖区政府实体的拥有或控制。该强制性补充意见应在有关年度报告表格的到期日或之前提交。
- 要求任何外国“SEC认定发行人“通过SEC修正的20-F，40-F，10-K和N-CSR表格，依据HFCA法的要求进行外国发行人的额外披露。
该临时最后规则将于其在联邦登记册上公布30天后生效。但是，该规则的生效并不意味着《外国公司问责法》的正式运行。《外国公司问责法》仅在”提交”和“披露“方面要求SEC在90天期限内发布规则，但并未对SEC确定发行人的身份识别程序设定任何期限。因此，此次SEC临时性最终修正案仅对”提交”和“披露“要求做出了规定，对《外国公司问责法》提出的其他要求（例如发行人的身份识别程序和交易禁止要求等）并未做出规定。而实际上，《外国公司问责法》及SEC新规提出的“提交”和“披露”要求，需要PCAOB先行确定受影响的会计师事务所，再由SEC确定受影响的发行人之后才可触发遵照执行。而SEC在3月24日的声明中强调，它目前仍正在积极评估如何最好地实施《HFCA法案》的其他要求（包括身份识别程序和交易禁止要求），并就此征询公众意见。
针对《外国公司问责法》适用的 几点评论
01//《外国公司问责法》实质是针对中国而制定的法律。
《外国公司问责法》的立法历程，就已深刻打上针对中国的烙印。虽然《外国公司问责法》名义上适用于所有证券发行人，但实质上就是针对来自中国的证券发行人。
根据PCAOB，目前PCAOB无法检查审计师在比利时，法国，中国大陆，香港（限其审计客户在中国大陆的业务范围，下同）进行的审计工作和实践。但是，其中法国是因为PCAOB与法国审计机构的合作安排已于2019年12月到期，从而阻止了PCAOB对法国注册公司的检查。而据PCAOB估计，其可能很快与法国恢复双边合作安排，并与比利时达成双边合作安排。如此，届时《外国公司问责法》实质上将只适用于中国大陆和香港地区。
另外，《外国公司问责法》对应外国发行人的额外披露要求（例如董事会成员中是否有中共党员、公司章程中是否援引中共党章等），则直接针对中国而量身定做。
任何PCAOB无法对审计报告开展完全监督检查的发行人都可能面临《外国公司问责法》的规制。
首先，现在和将来赴美上市的中国公司都将面临《外国公司问责法》的规制。根据PCAOB自行发布的其无法对审计报告开展适当检查的发行人名单，截至2021年1月1日，PCAOB名单包括位于中国大陆的197家发行人，香港的72家发行人，法国的21家发行人和比利时的8家发行人。而SEC则将基于PCAOB的决定和发行人在年度报告中披露的信息编制最终的“SEC认定发行人”名单。SEC的名单与PCAOB的名单可能最终非常相似或完全相同。这些来自中国大陆和香港地区的200多家的发行人，一旦被SEC识别确定为“SEC认定发行人”后，将直接面临必须遵守《外国公司问责法》规定的“提交”和“披露”要求，并面临连续三年作为“SEC认定发行人”而被禁止交易的后果。而任何未来计划赴美上市的中国发行人，也必然面对同样的命运。
另外，来自中国之外其他司法管辖区的在中国大陆有实体经营的发行人也可能受到《外国公司问责法》的规制。根据PCAOB的评论，在某些情况下，中国政府的立场可能会导致位于除了中国大陆和香港之外的其他司法管辖区的注册会计师事务所也试图抵制PCAOB对该事务所就上市公司在中国大陆经营情况相关的审计工作的检查。因此，理论上，如果这种情况发生，则来自于该外国司法管辖区的发行人也可能被认定为“SEC认定发行人”而受到《外国公司问责法》的规制。
03//中国发行人面临严苛的额外披露要求及违规风险。
《外国公司问责法》要求外国发行人额外披露：外国政府实体的持有发行人股份的情况，发行人及发行人相关经营实体董事会中属于中国共产党官员的董事姓名，发行人章程中对中国共产党党章的援引等情况。
美国法律体系下对“政府实体”与“官员”的理解和中国法律体系下的理解差异较大。通常，美国对政府实体与官员的认定范围比中国要更大更广，例如美国对“官员”范围的认定不限于国家机关工作人员，还包含国有企业、事业单位的人员。考虑到国有经济在中国经济中的体量以及国有资本参与私营经济形式的多样性，再考虑到中国共产党超过9000万的党员人数，以及众多中国企业章程中对中国共产党进行援引或提及的现状。在美上市的中国公司未来面临的披露要求可能非常严苛，稍不注意就可能因违反信息披露义务而招致违规风险。
首先，《外国公司问责法》正式运行的前提条件还不具备。根据《外国公司问责法》，相关“提交”、“披露”、以及“交易禁止”等相关要求的适用必须以SEC已经确定了适用的主体对象-“SEC认定发行人”为前提。但截至目前，SEC尚未就发起人的身份识别程序制定出相应的规则。因此，在SEC确定了符合要求的“SEC认定发行人”之前，《外国公司问责法》并不适用。
其次，根据HFCA法，只有在PCAOB连续三年无法对“SEC认定发行人”的会计师事务所进行完全的检查或调查，该发行人的证券才将被禁止在美国进行交易。因此，即使来着中国的发行人被认定为“SEC认定发行人”，其也有3年的缓冲期来进行应对。
因此，短期内《外国公司问责法》的实际影响并不大，3月底中概股的大跌反映更多是对SEC新规的情绪性反映，而非对中概股退市的实质性担忧。
一方面，由于中国相关法律的禁止性规定（例如中国证券法第177条），会计师事务所在未经中国主管部门同意前不得向国外披露证券相关文件和资料。另一方面，美国PCAOB又具有广泛的权力要求会计师事务所提供审计相关的工作底稿。会计师事务所要遵守中国法律，就必须拒绝美国PCAOB的请求；而如果拒绝美国PCAOB的请求，则面临着违反中国法律的处罚。因此，这实质上反映的是中美两国法律层面上司法主权的互相冲突，因此对处于私营部门的证券发行人及会计师事务所而言，其并无任何可通过自力救济以避免《外国公司问责法》规制的可能。
因此，如果美国PCAOB基于中国法律的规定认定其无法监督中国会计师事务所对中国赴美上市公司所做的审计工作，而SEC基于此进一步识别出来这些中国赴美上市公司后，则这些中国公司必然面对三年后在美退市的结果，无论这些公司自行采取任何措施。
从本质上看，《外国公司问责法》和中国法律存在实质性冲突，涉及各自的司法主权。因此，结束这种冲突的解决之道还在于中美两国政府的态度。如果中美两国在政府层面就在美上市的中资企业的审计监督事项能够达成互信的合作机制，一方面保障美国PCAOB对赴美上市公司合理的审计监督需求，另一方面又保障中国对保护国家安全和国家秘密的需求，则《外国公司问责法》将不会对赴美上市的中国公司产生实质性影响。
从中国方面，中国政府一直呼吁通过中美审计监管合作来解决目前存在的问题。例如:
- 2020年8月8日，中国证券监督管理委员会就美国总统金融市场工作组发布《关于保护美国投资者防范中国公司重大风险的报告》事宜答记者问时说明，中方从未禁止或阻止相关会计师事务所向境外监管机构提供审计工作底稿，中国证券监管机构迄今已向美国证券监管机构提供了多家在美上市公司的审计工作底稿。中国证监会认为，中国法律法规要求的实质是审计工作底稿等信息交换应通过监管合作渠道进行，这才是符合国际惯例的通行做法。
- 2020年8月26日，中国证监会副主席方星海接受彭博社采访时表示，中国在解决中美跨境会计监管问题上的态度是真诚的，中国证监会已向美国PCAOB提出新方案，允许美方挑选任何一家国有中概股公司进行第二次试点联合检查。不过，这一试点检查的前提是，中国证监会出于国家安全的考虑，对审计工作底稿进行“脱敏”处理。
- 2020年11月20日，中国证监会有关部门负责人就中美审计监管合作事宜答记者问时表示：
1、中国公司在美上市，均按美国相关法律和规则要求编制财务报表和履行信息披露义务，否则无法在美国监管机构注册。美国监管机构暂时不能检查为在美上市中国公司提供审计服务的中国会计师事务所，是跨境监管合作领域的问题，并不代表中国公司不遵守美国的相关法律和规则要求。
2、关于中美审计监管合作，中国一贯的立场是通过跨境监管合作机制开展会计师事务所检查。
从美国方面，虽然《外国公司问责法》是美国特朗普总统任期时所大力促成的立法，但是从其立法过程可以看出美国国会及两党对该立法的态度高度一致，因此拜登总统上任后势必继续推进该法的执行。但是，该立法的内容较为原则，很多具体执行层面的规则和程序尚待SEC等机构进一步细化明确，这就给拜登政府很大的灵活性和可能性在细化规则方面提高《外国公司问责法》的适用门槛。因此，取决于拜登政府的政策导向和美国国内政治经济演化情况，中美双方在政府层面还是有可能建立双方都认可的审计监管合作机制，从而避免中概股未来在美全面退市的最糟糕结果。
https://www.sec.gov/news/press-release/2021-53
https://www.sec.gov/rules/interim/2021/34-91364.pdf
https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/945
http://finance.eastmoney.com/a/202103251857887744.html
https://en.wikipedia.org/wiki/Holding_Foreign_Companies_Accountable_Act
https://www.sec.gov/rules/sro/nasdaq/2020/34-88987.pdf
