编者按      

在我国芯片行业投资法律框架及法律风险尽职调查ABC（上）一文中，我们对芯片行业的投资法律框架进行了梳理，对具体案例的上市情况进行了总结，以下我们将对芯片企业上市中重点法律问题的核查以及芯片企业特定法律风险进行分析。

 

 

一、芯片企业上市重点法律问题核查         

 

芯片行业是我国重点发展的行业，相关法规、政策的颁布也正为其发展提供了契机，从而实现芯片企业投融资和上市。任何企业在上市过程中都要进行法律风险的核查，监管部门亦会对上市过程中涉及到的重点法律问题关注，芯片行业可能涉及技术研发，尤其是芯片设计环节，属于技术密集型产业，在对法律问题进行核查时要求会更高。以下对芯片企业上市中重点法律问题的核查进行总结与分析。

 

 

1. 关于实际控制人

 

关于实际控制人重点关注的问题为：有关实际控制人的认定依据是否充分，是否存在一致行动人或者共同实际控制人，实际控制人是否变更等。

 

(1) 法律、法规依据

 

 

①　根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。

 

②　根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》第5条，关于实际控制人的认定，律师在核查过程中需要通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

 

③　根据《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的规定，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

 

④　根据《上市公司收购管理办法》第八十三条规定，本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。

 

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关实际控制人的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　对公司股权结构进行分析，核查是否存在一致行动协议、表决权行使等协议，初步确定各股东对发行人的控制股份比例；

②　发行人存在一致行动协议及补充协议的，分析协议内容，根据一致行动关系确定是否存在共同控制；

③　审阅发行人报告期内公司章程、历次股东（大）会、董事会会议文件，对相关会议的表决情况进行核实，确定实际控制人对董事提名、高管聘任、重大事项决策等的影响；

④　对实际控制人、一致行动人等进行访谈，核查其个人背景、任职情况及对发行人经营管理的情况等，确认公司的实际控制情形；

⑤　核查相关人员填写的《调查表》，出具的《说明函》或者《承诺函》。

 

 

 

2. 关于董事、高级管理人员

 

关于董事、高级管理人员核查中重点关注的问题为：董、高的任职资格（可能涉及国有企业领导干部等特殊人员），董、高的对外兼职、是否存在同业经营情况，董、高的个人背景等。

 

(1) 法律、法规依据

 

①　根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十六条规定，发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

 

②　根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第三款规定，董事、监事和高级管理人员不存在最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见等情形。

 

③　根据《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第三款规定，董事、监事和高级管理人员不存在最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见等情形。

 

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关董事、高级管理人员的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　查阅发行人现行有效的《公司章程》及《提名委员会章程》中关于董事、高级管理人员聘任的条款、查阅相关聘任文件；

②　查询中国证监会、证券交易所网站公开信息，确认发行人现任董事、高级管理人员不存在最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见等情形；

③　查询对外兼职企业的工商登记情况，调取报告期内发行人董事、高级管理人员的银行流水，与发行人董事、高级管理人员进行访谈确认；

④　发行人董事、高级管理人员已取得的无违法犯罪证明、出具的承诺及调查表等文件；

⑤　核查发行人董事、高级管理人员提供的简历及关联方调查表，核查发行人换届选举的董事会、股东大会资料。

 

 

3. 关于核心技术人员

 

芯片行业涉及技术的研发，对核心技术人员的依赖程度较高，企业在上市过程中要注重对核心技术人员的核查，其中重点关注的问题为：核心技术人员的认定、变化，核心技术人员对曾任职单位是否存在竞业禁止业务、是否存在潜在的纠纷，核心技术人员在研发中的作用、所涉知识产权的归属等。

 

(1) 法律、法规依据

 

①　根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条规定，发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化。

 

②　根据《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条规定，发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化。

 

③　根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第六条规定，申请在科创板上市的企业，应当根据企业生产经营需要和相关人员对企业生产经营发挥的实际作用，确定核心技术人员范围，并在招股说明书中披露认定情况和认定依据。原则上，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。对发行人的董事、高级管理人员及核心技术人员是否发生重大不利变化的认定，应当本着实质重于形式的原则，综合两方面因素分析：一是最近2年内的变动人数及比例，在计算人数比例时，以上述人员合计总数作为基数；二是上述人员离职或无法正常参与发行人的生产经营是否对发行人生产经营产生重大不利影响。

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关核心技术人员的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　核查发行人与核心技术人员签署的劳动合同，确认核心技术人员的任职情况；

②　通过发行人提供的知识产权证书、研发成果证明或者根据国家知识产权局网站的查询结果，确认发行人、核心技术人员知识产权取得的情况；

③　对核心技术人员于发行人任职前的工作经历进行访谈，并取得核心技术人员的工作简历及核心技术人员就对曾任职单位无竞业禁止或保密义务、不存在纠纷、仲裁或诉讼的情况作出的书面确认文件；

④　通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网等网站进行检索，确认核心技术人员是否存在相关纠纷；

⑤　相关人员出具《确认函》，确认其是否已经履行竞业限制或者保密义务。

 

 

4. 关于高新技术企业

 

企业取得高新技术企业证书，意味着企业在经营中享受便利，如一定的税收优惠，因此，有关高新技术企业的核查主要基于：企业是否符合高新技术企业认定的条件，高新技术企业证书的期限以及是否存在续期障碍等。

 

(1) 法律、法规依据

 

①　根据《高新技术企业认定管理办法（2016修订）》第二条规定，本办法所称的高新技术企业是指：在《国家重点支持的高新技术领域》内，持续进行研究开发与技术成果转化，形成企业核心自主知识产权，并以此为基础开展经营活动，在中国境内（不包括港、澳、台地区）注册的居民企业。

《国家重点支持的高新技术领域》适用领域包括：集成电路设计技术、集成电路产品设计技术、集成电路封装技术、集成电路测试技术、集成电路芯片制造工艺技术、集成光电子器件设计、制造与工艺技术等。

 

②　根据《高新技术企业认定管理办法（2016修订）》第十一条规定，认定为高新技术企业须同时满足以下条件：（一）企业申请认定时须注册成立一年以上；（二）企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式，获得对其主要产品（服务）在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权；（三）对企业主要产品（服务）发挥核心支持作用的技术属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围；（四）企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于10%；（五）企业近三个会计年度（实际经营期不满三年的按实际经营时间计算，下同）的研究开发费用总额占同期销售收入总额的比例符合如下要求：1.最近一年销售收入小于5,000万元（含）的企业，比例不低于5%；2.最近一年销售收入在5,000万元至2亿元（含）的企业，比例不低于4%；3.最近一年销售收入在2亿元以上的企业，比例不低于3%。其中，企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于60%；（六）近一年高新技术产品（服务）收入占企业同期总收入的比例不低于60%；（七）企业创新能力评价应达到相应要求；（八）企业申请认定前一年内未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关高新技术企业的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　核查发行人获发的《高新技术企业证书》；

②　查阅相关文件，取得发行人公司相关信息，对发行人是否满足高新技术企业的条件进行核查；

③　访谈发行人办理高新技术企业证书的经办人员、负责高新技术企业申报的工作人员，了解发行人高新技术企业目前的办理阶段，以及预计办理完毕的时间。

 

 

5. 关于知识产权、技术研发

 

关于知识产权、技术研发核查中重点关注的问题为：所涉知识产权诉讼对公司经营、财务的风险，知识产权的授权使用，合作研发中研发成果的归属、是否对合作研发存在依赖，有关知识产权的归属、授权等。

 

(1) 法律、法规依据

 

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》第7条规定，发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用，中介机构应结合相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等，充分论证该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响，督促发行人做好信息披露和风险揭示，并就发行人是否符合科创板发行条件审慎发表意见。

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关知识产权、技术研发的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　核查发行人提供的知识产权证明文件，查阅国家知识产权局网站确认知识产权的归属；

②　查阅相关知识产权所涉的《知识产权许可协议》及相关补充协议，核查发行人是否需要履行内部决议程序；

③　可就所涉专利纠纷事宜及其可能对发行人核心技术、在研技术、产品销售、存货以及财务状况产生的影响分别访谈发行人实际控制人及研发部门、法务部门、财务部门、知识产权部门相关负责人；发行人控股股东、实际控制人可承诺就发行人因相关知识产权诉讼产生的直接损失予以补偿；

④　涉及合作研发的，核查《合作协议》，明确双方的权利义务，确认研发成果的归属。

 

 

6. 关于关联方

 

关于关联方核查中重点关注的问题为：有关关联方的注销原因、注销前与之发生的交易情况，主要经销商与发行人及关联方之间是否存在关联交易、资金往来，是否与供应商、委外加工方之间存在关联关系。

 

(1) 法律、法规依据

 

①　根据《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。第四条   下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（四）对该企业实施共同控制的投资方；（五）对该企业施加重大影响的投资方；（六）该企业的合营企业；（七）该企业的联营企业；（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

 

②　根据《上市公司信息披露管理办法》的规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人和关联自然人。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1．直接或者间接地控制上市公司的法人；2．由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；4．持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：1．直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；2．上市公司董事、监事及高级管理人员；3．直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；4．上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

 

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关关联方法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　查阅相关方的信息，如通过国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查等网站，初步确认相关方之间是否存在关联、同业竞争；

②　获取发行人报告期各期主要客户名单，访谈公司相关业务人员，了解业务背景及其商业合理性；

③　通过访谈、实地走访主要客户，取得主要客户出具的关于关联关系等相关事项的声明文件，确认不存在关联关系；

④　核查发行人与客户之间的销售合同、销售收入明细表等；

⑤　查阅发行人就上市后加强公司经营管理及内部控制的确认文件；

⑥　核查发行人董、监、高或者其他相关人员填写的调查表或声明；

⑦　涉及关联方注销的，核查注销的关联方的注销时间、原因，以及注销前的工商档案及内部决议文件，注销前关联方与发行人之间的业务、资金往来情况。

 

 

7. 关于员工激励

 

关于员工激励中重点关注的问题为：员工持股平台的设立、参与条件，历次员工激励的情况、员工持股安排，激励对象对应的股份锁定期等。

 

(1) 法律、法规依据

 

①　根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第十一条规定，发行人在首发申报前实施员工持股计划应遵循：1．发行人实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。2．参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。3．发行人实施员工持股计划，可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置。

 

②　根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第十一条规定，员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。1．员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。2．员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。

 

③　根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第十一条规定，律师在对员工持股计划进行核查时，应当对员工持股计划是否遵循“闭环原则”、具体人员构成、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并发表明确核查意见。

 

 

(2) 核查路径

 

律师在对有关员工激励的法律问题进行核查时，其路径总结如下：

 

①　查阅员工持股平台的工商档案，通过相关网站查询员工持股平台的登记及备案信息、历次变更情况；

②　访谈员工持股平台的主要参与人员，就员工持股平台设立背景、决策管理情况进行了解；

③　核查发行人与员工签订的劳动合同、发行人员工名册等文件，核查股权激励对象出具的《调查表》、《承诺函》等文件；

④　核查相关人员的确认函，确认是否存在股权代持、是否存在其他特殊利益安排，对员工持股平台设置等相关事项出具确认函。

 

二、芯片企业特定法律风险           

 

芯片行业属于高科技行业，具有研发投入高、投资风险大的特点。我国芯片行业的发展与发达国家相比存在一定的不足，因此，目前我国鼓励芯片企业的投融资和上市。但是，由于芯片行业的特殊性，该行业中企业存在的一些重要法律风险也同样不容忽视。

 

 

1. 芯片企业易受国内产业政策影响

 

芯片行业作为国民经济和社会发展的战略性产业，近年来国家出台一系列政策，从财税、投融资、研究开发、进出口、人才、知识产权、市场等方面为芯片企业提供了更多的支持，以推动行业发展，增强信息产业创新能力和国际竞争力。考虑到国内产业政策，在对芯片企业进行法律尽职调查时应注意以下问题：

 

(1) 税收优惠调查

 

在法律尽职调查时，需要对芯片行业享受的税收优惠进行合规调查，包括企业享受的增值税、企业所得税优惠，涉及进出口的，还包括进出口退税、关税等优惠。企业享受税收优惠应符合相应的条件，如企业并不符合税收优惠政策所需满足的条件，但却享受了税收优惠，会面临主管税务机关追征税款、行政处罚、罚款等不利后果。此外，公司所得税优惠金额占利润总额的比重、公司的经营业绩对于税收优惠是否存在重大依赖亦是尽职调查的重点。

 

(2) 投融资的合规性

 

企业为了自身的发展可以进行投融资活动，国内产业政策亦支持符合条件的芯片企业采取发行股票、债券等多种方式筹集资金，拓宽直接融资渠道。但是企业在投融资时应严格遵守现有的法律规定，需注意：重大投融资应严格履行企业内部的程序、需要行政审批的事项应进行审批、投融资募集资金应符合规定的或者约定的用途、项目属于招投标应进行合法的招投标手续等等。此外，在涉及企业并购重组时应严格审查是否存在现有的或潜在的法律纠纷。

 

(3) 企业的研究开发

 

技术研发是芯片企业面临的重要任务之一，为促进芯片行业的研究开发，各地出台了相关政策，对符合条件的研究开发企业进行政府补助，降低企业的研发成本，从而助力企业进行科技创新。在对芯片企业进行法律尽职调查时，应关注企业研究开发制度及人员情况、对自身知识产权保护的相关制度、公司掌握的核心技术情况以及是否符合高新技术企业条件等。

 

2.芯片业易受国际形式影响

 

根据中投产业研究院《2021中国芯片行业发展研究报告》所述“透视中国芯片产业，可从设计和制造两方面分析。过去几年，中国芯片设计进展飞快，设计公司成倍增加。但芯片设计技术和经验远远不足，尤其在先进信号转换器方面，如从模拟连续信号变为数字信号以及逆向转换，大大落后于国外。在芯片制造方面，中国与世界最先进工艺还有不少差距，平时中国企业可以从国外厂商购买芯片组装需要的系统，但外国政府一旦采取限制性措施，弱点就暴露出来了”。我国芯片企业发展落后于国外发达国家，一些重要的元器件需要从国外进口，因此，芯片企业发展在一定程度上还会受到国际形势的影响，特别是各国对外贸易政策（出口管制政策）变化的影响。

在对芯片企业进行法律尽职调查时，需要对国际贸易政策进行一定了解，比如，2019年5月，美国商务部将若干中国企业列入“实体名单1”，这意味着列入名单中的企业可能无法与美国进行任何商业交易。2020年5月，美国商务部修订直接产品规则(Foreign-Produced Direct Product Rule)，据此修订后的规则，若干自美国进口的半导体设备与技术，在获得美国商务部行政许可之前，可能无法用于为若干客户的产品进行生产制造。

 

目前，中美经贸摩擦不断升级，可能会导致芯片企业在经营中受到一定限制，对美国经营业务有一定依赖的企业，更是可能会面临生产受限、订单减少的局面，进而对公司的业务发展和经营业绩产生不利影响。而判断企业是否会因国际形势遭受影响以及影响的具体程度，则需要了解境外业务在企业主营业务收入中的占比情况，如占比相对较大，在相关国家与中国的贸易摩擦持续升级、限制进出口或提高关税情况下，将对企业的业务和经营产生不利影响。

 

3. 芯片企业知识产权法律风险

 

 

芯片行业属于高科技行业，对于技术存在重大的依赖性， “中兴事件”、“华为事件”充分表明了掌握核心技术的重要性。芯片企业在研究开发时需注重对知识产权的保护，同时也要注意避免侵犯他人知识产权。在进行法律尽职调查时，应对芯片企业的知识产权进行如下调查：

 

(1) 知识产权的归属

 

芯片行业涉及的知识产权包括专利、商业秘密、集成电路布图设计专有权等，知识产权的取得方式包括原始取得和继受取得。对知识产权的原始取得，其源于知识产权人的研发并依据法律规定取得，而不依赖于其他原始知识产权人的权利取得。在法律尽职调查时，可以通过企业提供的权属证明文件，查阅国家知识产权局等网站确认知识产权的归属，对于权属不清的，需要通过《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《合同法》、涉及集成电路布图设计还包括《集成电路布图设计保护条例》和《集成电路布图设计保护条例实施细则》等法律规定确定知识产权的归属。此外，在确定知识产权的归属时，还需要对其使用的状态进行调查，比如相关知识产权是否许可他人使用、是否存在共有使用权人、是否存在权利质押负担等，涉及合作研发的，还需对合作研发的相关协议、是否存在潜在的纠纷进行审查，涉及职务发明的，还要审查是否涉及企业员工在曾任职单位进行职务发明。常见的知识产权的继受取得通过转让、许可使用等方式获得，在法律尽职调查时，需考虑：知识产权转让的协议、手续是否合法、是否存在相关纠纷，许可使用的方式（普通许可、排他许可、独占许可）、范围、期限（是否会续期）、费用等内容。

 

(2) 知识产权相关诉讼

 

知识产权的保护对企业的重要性不言而喻，企业应做好自身的知识产权的申报和保护，但市场竞争激烈，企业难免会存在因自身知识产权被侵犯而进行知识产权诉讼，涉及对外业务的，企业也可能因不同国别、不同的法律体系对知识产权权利范围的解释和认定存在差异而引发争议甚至诉讼。在法律尽职调查时，需要对涉诉案件的进展进行调查，分析涉诉案件是否影响企业的业务经营、是否影响企业的价值，分析涉诉案件的相关法律问题，例如是否涉及侵权等。此外，还需对案件可能导致的不利后果和弥补措施进行调查。

 

芯片企业在上市时，如未充分披露知识产权争议的相关情况，则可能会面临监管部门的问询。如中芯国际在招股说明书中披露了与美国公司的专利权诉讼，上海证券交易所在审核时向其发送了问询函，要求发行人继续披露相关诉讼的进展，要求发行人披露涉及被诉产品及工艺对应的专利权的数量、范围和具体用途，以及对应发行人收入、利润总额的比重。敏芯股份在招股说明书的重大事项提示中披露了公司面临的专利诉讼、专利无效宣告请求情况，针对这两项风险，公司的实际控制人及其一致行动人出具了相关承诺“本人承担因诉讼、专利无效导致的公司不利结果，本人承担赔偿金、诉讼费用，补偿公司生产、经营损失”。在问询函中，上交所亦要求敏芯股份就上述纠纷继续披露涉诉专利的主要内容，发行人是否构成专利侵权，并充分说明依据，预计案件的不利诉讼结果对发行人所造成的不利影响等。

 

(3) 潜在知识产权纠纷

 

在法律尽职调查中，除了对已涉诉的知识产权争议进行调查外，还需对可能面临的知识产权涉诉风险进行充分的调查和分析，比如，在涉及职务发明、合作研发或者委托研发等的情况下，是否会因职务发明成果、合作研发成果和委托研发成果权属约定不明而引发权属争议。

 

 

4. 芯片企业上下游交易法律风险

 

 

根据产业链划分，芯片从设计到出厂的核心环节主要包括6个部分：设计软件→指令集体系→芯片设计→制造设备→圆晶代工→封装测试。企业的研发能力决定了企业在产业链中所属的环节，总体来看，在指令集、设计等产业环节中绝大多数技术壁垒比较高的环节，中国芯片产业地位非常薄弱，与欧美芯片产业企业存在较大差距，而在圆晶代工、封装测试等技术要求相对不高的环节，中国凭借劳动力优势，有希望赶超世界平均水平。芯片企业的发展对核心技术、原材料及设备等有较高要求，对供应商的依赖程度较强。从产业上下游联系起来看，上游是各种芯片，下游是各种应用场景，芯片是标准化的，应用领域却是各行各业，千差万别的。

 

在法律尽职调查时，要结合企业所处的环节对企业上下游的交易情况进行调查。比如企业可能因其所处环节导致企业的供应商数量有限，在供应商出现供应短缺时，由于替代数量的有限性，从而对公司产品的出货和销售造成不利影响。此外，法律尽职调查还需对企业在交易过程中的重大合同进行充分调查，包括是否存在可能导致重大合同无效、可变更或撤销的情形；重大合同是否存在违约风险，其履行是否存在法律障碍；重大合同对企业上市的影响等问题。

 

 

5. 芯片企业内控、合规及风险管理

 

 

在对芯片企业进行法律尽职调查时，还需对企业的内控、合规及风险管理进行审查，其能够有效的防范和控制企业风险。我国企业上市须遵守的上市管理办法和股票上市规则中也规定，发行人内部控制制度应健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性。在进行调查时，需审查企业是否建立了合法有效的组织机构，包括内部规章制度等，是否建立了合理的业务流程，包括采购、付款、内部核查和授权，是否建立了有效的风险评估、管理机制，企业内部合同等文件是否经过合规审查，企业是否建立员工的有效管理制度，如防止员工泄漏商业秘密的规范制度等等。