前 言

法定代表人与公司之间是否成立劳动关系这一问题在理论界和实务界普遍存在争议。实践处理中，劳动人事仲裁机构多数认为法定代表人与公司之间的争议不属于劳动争议范围，不予受理此类争议。争议进入法院诉讼后，有些法院认为法定代表人与公司之间为委托与被委托关系，不构成劳动关系；而有些法院则审理案件事实是否符合劳动关系的特征，进而对法定代表人与公司之间是否成立劳动关系作出认定。2021年1月13日，最高法人民法院就孙起祥作为董事长和法定代表人是否与吉林麦达斯轻合金有限公司构成劳动关系作出判决，于是乎劳动法界律师们纷纷撰文称“定了”。我们还是通过分析该案三份判决和上海法院的两个案例来看看这一争论已久的问题是否真的有定论了。

笔者近期代理了一起劳动争议仲裁案件，申请人系某公司法定代表人、执行董事及总经理。申请人与该公司签订了两次劳动合同，公司为申请人缴纳社保并每月发放工资，公司规章制度适用于申请人。申请人在该公司工作第4年时公司实际控制人失踪，公司股东在申请人毫不知情的情况下变更登记了公司法定代表人和执行董事，并于一个月后解除了与申请人的劳动合同。申请人向上海市某劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会首先认为“申请人任公司法定代表人期间，双方建立的并非劳动关系”，故不支持申请人担任法定代表人期间的绩效工资、业务奖金等劳动争议诉求，但对于在变更为法定代表人以后到劳动合同解除期间约一个月则认为构成劳动关系，支持相应的劳动争议诉求。

那么法定代表人与公司之间到底能否建立劳动关系？如果可以，审理裁判的标准是什么？我们结合以下几个审结案例来探讨。

案例一     

李某与上海鸿岑服装有限公司劳动合同纠纷

（2015）沪二中民三（民）终字第232号

案情概要

原告李某于2009年8月1日进入被告公司。2010年5月起受股东委托担任被告公司董事长和法定代表人。原被告之间从未签订劳动合同，但被告为原告缴纳社会保险，并每月以“代付”或者“工资”形式向原告账户转账1.2万元。2014年被告因经营不善停工停产。原告向青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其因被告拖欠工资被迫离职，要求被告支付拖欠的工资和解除劳动合同经济补偿金，仲裁委未支持原告的请求。原告不服，提起诉讼。庭审中，被告表示不同意原告的诉讼请求，理由为原告是被告公司的法定代表人，原被告之间不存在劳动关系。而原告认为其兼任总经理，总经理是一个职务，与法定代表人是两码事，所以与被告之间存在劳动关系。

争议焦点：

原被告之间是否存在劳动关系？

法院观点:

法院认为：从原告的身份来看，其是受投资者委派，代表投资方作为法定代表人在行使经营、管理的职权，对于被告公司的经营、管理及其工资、奖金等发放具有决定权。所以，原告不是作为劳动者的身份在接受被告公司的管理、指挥，原、被告之间并不存在隶属主体之间以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。因此，原告作为法定代表人，其与被告之间并不存在劳动关系。现原告要求被告承担劳动权利义务关系中的用人单位应承担的法定责任，没有依据。因此，对原告要求被告支付工资、解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，均不予支持。原告不服，提起上诉，二审法院以相同理由维持原判。

案例二    

宋某与上海芬纳输送带有限公司劳动合同纠纷

（2019）沪02民终1428号

案情概要

原告宋某于2008年10月6日进入被告上海芬纳输送带有限公司处担任营运总监职务，双方先后签订4份劳动合同，每份劳动合同均有薪资和待遇确认书及员工手册作为附件。2016年1月18日签订的第4份劳动合同约定原告的工作岗位为总经理，在此合同履行期间原告担任了被告公司法定代表人。2018年5月3日，被告解除与原告的劳动合同。2018年6月6日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除赔偿金、工资、年终奖金、高管激励金、竞业限制补偿款等共计250万元。仲裁委员会以原告不具有劳动争议主体资格为由不予受理。原告不服，提起诉讼。

案件审理中，被告辩称，原告自2016年起担任被告法定代表人、总经理职务期间，与被告并非劳动关系，而是代表关系，被告委托原告担任管理职务。而原告认为其在担任法定代表人期间，被告董事会系最高权力机构，依法行使权利，原告只是形式上代表，不是被告股东，仅是董事会成员之一，负责处理被告日常事务，管理行为受制于董事会及亚太区董事总经理，原告在被告处从事有报酬的工作，受到被告管理，被告的各项制度适用于原告，双方之间形成劳动关系。

争议焦点

原告担任法定代表人期间是否与被告形成劳动关系？

法院观点

一审法院认为：用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位的业务组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。本案中原、被告之间签订了多份劳动合同，劳动合同中均约定被告作为用人单位、原告作为劳动者的相应权利义务，说明原告的工作内容是被告的业务组成部分。上述劳动合同还载明员工手册作为劳动合同附件，说明原告接受被告的用工管理，受被告管理制度的约束。另外，被告按月向原告支付劳动报酬，为原告缴纳社会保险、公积金、代缴个人所得税。总之，原告接受被告的日常管理，受到被告管理制度的约束，由原告提供劳动、被告支付工资，原告受到被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方之间符合劳动关系的基本特征。

被告芬纳公司不服一审法院判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院以相同理由维持了一审法院的判决。

案例三    

孙某与吉林麦达斯轻合金有限公司劳动合同纠纷

（2020）最高法民再50号

案情概要

原告孙某于2001年起在吉林麦达斯铝业有限公司工作；2017年7月20日被调任吉林麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。2018年2月7日，孙某被免去麦达斯轻合金董事长职务，没有安排其他工作，工资自2018年3月没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年4月麦达斯轻合金进行破产重整。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙某向辽源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员以不属于劳动争议处理范围为由不予受理，孙某遂起诉至法院。本案经一审、二审、最高院再审，对于双方之间是否构成劳动关系经历了翻烧饼一样的过程。

争议焦点

原告担任董事长、法定代表人是否与公司构成劳动关系？

法院观点

一审法院

我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，与企业之间还有一个劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经麦达斯控股有限公司董事会决定任命孙某为麦达斯轻合金董事长、法定代表人。自该日起孙某与麦达斯轻合金建立了劳动关系。

二审法院

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”孙某系麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命的董事长兼法定代表人，后其职务又被麦达斯控股予以免除，因此孙某并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其与麦达斯轻合金之间没有建立劳动关系的合意；根据麦达斯轻合金公司章程，结合麦达斯控股任免决定，孙某由股东委派、在麦达斯轻合金的职权包括召集董事会、行使董事会的职权，其法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司，除此之外孙某并无其他职务，其在麦达斯轻合金工作的性质是履行麦达斯控股公司委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，因此原审判决以“我国目前并无职业经理人”制度为由认定孙某与麦达斯轻合金之间形成事实劳动关系的法律依据并不充分。孙某关于确认与麦达斯轻合金存在事实劳动关系且双方为无固定期限劳动合同关系的请求，不予支持。

最高院再审

从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙某于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙某虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙某关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，予以支持。

案例分析

对比上述案例，可以发现：1、凡是法定代表人和公司之间发生争议的，劳动仲裁机构已基本形成统一的处理方式，即认为此类问题不属于劳动争议管辖的范畴，因此不予受理。虽然没有实体性的裁决，认定双方之间不构成劳动关系，但是通过这种处理方式，实质上是统一认定法定代表人和公司之间不构成劳动关系，因此其所有争议不属于劳动争议。笔者处理的案件，法定代表人被更换在前，劳动合同解除在后，仲裁部门也是机械地套用上述处理方式，认定担任法定代表人期间不构成劳动关系，期间发生所有争议不属于劳动争议，但不再担任法定代表人以后，即使是没有从事任何其它工作，在劳动合同被解除以前，双方构成劳动关系。所以仅仅担任法定代表人这一事实行为，就决定了双方之间是否构成劳动关系。2、个人担任公司法定代表人、董事长是否能够再与公司之间构成劳动关系？各地、各级法院完全没有统一标准，同一法院在不同案件中，也会有不同的认定。我们仍旧能够得到一个结论是：法院在此问题上，没有一个类似仲裁机构的简单的否定性结论，即担任法定代表人、董事长不是不构成劳动关系的充分条件，对于双方是否构成劳动关系，还是要从个案的具体情况进行审理判断。3、案例一和案例二相比，除案例一中原告与公司之间未签订劳动合同外，其它情节非常相似，一审法院作出了不同判决，但它们共同的上级法院却都维持了一审原判，所以法院对于类似案件，类似法律事实，如何适用法律没有统一的裁判标准。4、案例三再次反映了对于此类争议处理的混乱情况。不同于一般劳动争议案件，一、二审法院为基层法院和中级法院，案例三可能由于涉及破产案件的管辖问题，此案一审法院即为中级法院，二审为吉林省高级人民法院，再审为最高人民法院。鉴于劳动案件标的小，影响范围小，我们有理由相信，各级法院都认真负责地遵循法律、执行法律，同时我们也有理由相信审理本案的中院法官、高院法官、最高院法官都是业内专家，是当地乃至全国劳动争议处理的权威。但即使是专家，对于一个法律事实没有争议的案件，最终的法律关系认定，却是大相径庭。虽然各级法院都没有认为担任法定代表人可以阻却成立劳动关系，但是中院直接认定“作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，与企业之间还有一个劳动关系的职工身份”。高院反而借鉴《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关内容，认定双方之间除了基于董事身份的委托关系以外，并没有劳动关系的特征和内容。而最高院从《公司法》及职工董事的有关规定出发，首先认定董事身份与劳动关系“并非绝对排斥、不能兼容”，进而从个人的具体工作出发，认定个人“因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系”。最高院说了足以认定，似乎应该是足以了，但是辽宁高院的法官未必信服。

结  语

根据《公司法》第13条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任，并经依法登记。因此，“法定代表人”这一身份的取得，需公司内部权力机构依公司章程选举或聘任，并对外进行工商登记。另一方面，劳动关系的成立、解除等，须符合《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。虽然在公司法范畴法定代表人对外代表法人从事民事活动，但其同时也是独立于法人的自然人个体，两者对外具有同一性，对内却是相对独立的。所以笔者认为，判断法定代表人与公司之间是否构成劳动关系，首先劳动仲裁部门不应该简单粗暴地一概否定，不予受理相应争议，这客观上破坏了劳动争议一裁二审的处理原则。至于在个案处理中，究竟是遵循原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》所确立的普遍标准，还是因为担任法定代表人这一特殊法律事实，对于此类人员的劳动关系认定，随机套用公司法或劳动法的零散规定，或创造性地适用另一套不同的标准，目前来看并无统一意见。这似乎是一个亟需处理的问题，因为产生了太多的不统一、不确定。笔者认为，最高法应该就这一问题作出指导性意见，以消除目前审判实践中存在的混乱现象。

李月青