【罪名解读】

【案情简介】
 

2005年7月，格林柯尔系创始人顾某某因涉嫌虚假出资、虚假财务报表、挪用资产和职务侵占等罪名被警方拘捕。2008年1月30日，广东佛山市中院对格林柯尔系掌门人顾某某案作出一审判决，顾某某因虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪，决定执行有期徒刑10年，并处罚金人民币680万元。宣判后，顾某某提出上诉。2009年3月25日，广东省高级人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。顾某某刑满释放后，向最高人民法院提出申诉。2017年12月28日，最高人民法院公布人民法院依法再审三起重大涉产权案件，顾某某案将由最高人民法院第一巡回法庭提审。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理原审被告人顾某某等虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金再审一案。2019年4月10日，最高法终审判决：撤销顾某某原判部分量刑，改判有期徒刑五年。

【改判结果】
 

最高人民法院作出终审判决：

撤销原审被告人顾某某犯虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分和犯挪用资金罪的量刑部分；维持第一项对原审被告人顾某某犯挪用资金罪的定罪部分；原审被告人顾某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。

【改判思路】
 

罪名一：虚报注册资本

关于6.6亿元无形资产仍在顺德格林柯尔并未被抽走，2005年修订的公司法已将无形资产占注册资本的比例提高到70％，应当重新评价顾某某等人行为的社会危害性的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员关于顾某某等人实施了虚报注册资本行为，但情节显著轻微，危害不大的意见，本院予以采纳。

罪名二：关于违规披露、不披露重要信息的事实
 

科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为。

2006年6月29日，全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》，对《中华人民共和国刑法》第一百六十一条进行了修改，其后，相关司法解释将该条规定的“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”。原审应当适用提供虚假财会报告罪的罪名，却适用了违规披露、不披露重要信息罪的罪名，确属不当。根据刑法关于提供虚假财会报告罪的规定，必须有证据证实提供虚假财务会计报告的行为造成了“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才能追究相关人员的刑事责任。参照最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已失效），“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”，或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。

对照本案案情：1、在案证据不足以证实本案存在“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”的情形；（2）本案不存在“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。

原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。

因此，本案的损害后果的事实无法查清，在案证据不足以证实该行为造成了严重损害股东或者其他人利益后果，因此不构成于违规披露、不披露重要信息罪。

罪名三：关于挪用资金的事实
 

认定顾某某、张某挪用2.9亿元资金归个人使用的行为构成挪用资金罪。

【律师观点】

违规披露、不披露重要信息罪的构成中既包括违规的行为，也看行为后果。行为的后果是决定这一行为是行政处罚还是刑事责任，发生严重损害股东或其他人利益、或者其他严重情节的就会被追究刑事责任。因本案发生在2005年根据当时的规定严重损害后果或情节为“１、造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的；２、致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的。”这个规定现在已经不适用了。（最新规定详见下文）

本次《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪也进行了修改，修改主要集中在以下几方面：

【法律法规】

《证券法》第八十五条　信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；

《最高人民检察院　公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）

第六条【违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

（五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；

（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

【合规建议】

1、虚增利润、虚假披露会计报告的行为存在着巨大的行政和刑事风险，建议上市公司加强对信息披露义务的关注，提升风险识别与合规的意识

2006年6月，证监会以违规披露信息对科龙电器及顾某军等人作出行政处罚。2008年1月，广东省佛山中院认为顾某军等人构成违规披露、不披露重要信息罪。虽然再审结果改变了，但这种虚假披露的行为存在着巨大的刑事风险和行政风险，从2006年受到行政处罚，到2008年一审判处顾某军违规披露、不披露重要信息罪，到2017年启动再审程序，再到2019年再审判决生效，科龙电器及顾某军经历了十三年的诉讼程序，耗费了难以估计的时间成本与精力，无论是对公司发展经营，还是对公司实控人、负责人个人的影响都是极其深远的，建议公司加强对信息披露义务的关注，提升风险识别、评估与合规的意识。

2、建议上市公司建立完善的合规体系

建议上市公司根据企业的实际情况，将业务与合规融合，架构设置合规部门、合规负责人及合规专员，明确各自角色与职责；针对重要风险领域设立专业化团队，全面建立内部合规管理体系。建议该项业务与外部专业的合规团队合作，以保障合规管理机制的有效实施。

3、建议企业对刑事合规体系进行流程化管理

整个合规体系管理流程具体如下：首先，对接公司合规需求，由合规专职律师进场尽职调查，识别法律问题和风险；接着，与公司负责人会议沟通，依据沟通和反馈的内容，对法律风险及问题进行调整、跟进；之后，由合规团队对涉及民事、行政、刑事的风险提出可落地执行的建议，并建立合规调查机制以及制度规则，在此过程中，对合规制度进行动态监控、跟踪并及时更新合规规则；最后，对公司员工进行定期培训与沟通。纵观全流程，有问题及时反馈、跟踪、更新，有需求及时对接、沟通，动态调控合规策略是整个流程高效运转、行之有效的关键。

4、建议组建多元化专家型合规团队

上市公司应重视专项刑事合规计划，识别到相应刑事风险时，建议组建多元化的专家型刑事合规团队，包括引进会计师事务所的会计师、律师事务所的资深税务律师、证券律师、合规专职律师以及集团合规官、本地合规官、首席数据分析师等各业内人士。由各方专家出谋划策，提供多角度、多元化的意见，共同推进企业内的刑事合规制度建设。

5、进行定期合规培训

上市公司应重视合规培训。合规培训分为常规培训和高风险岗位的专项培训。公司应定期为员工提供合规常规培训，并针对高风险岗位的高管、负责人提供专项培训。另外，企业应当注意对培训证据的保留，所有参加培训的人员应签到确认、对培训过程录音录像等，为日后遭遇刑事或行政调查时提供证明支持。

（作者：周文佳、张鸥、江闻雨）

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周文佳

张 鸥

上海兰迪律师事务所律师助理，华东政法大学刑法学硕士，拥有法律执业资格、基金从业资格及证券从业资格。