【罪名解读】

【基本案情】

      被告人余XX，女，广东省珠海市博元投资股份有限公司董事长、法定代表人，华信泰投资有限公司法定代表人。

　　被告人陈X，男，广东省珠海市博元投资股份有限公司总裁。

　　被告人伍XX，男，广东省珠海市博元投资股份有限公司财务总监、华信泰投资有限公司财务人员。

　　被告人张XX，女，广东省珠海市博元投资股份有限公司董事、财务总监。

　　被告人罗XX，女，广东省珠海市博元投资股份有限公司监事。

　　被不起诉单位广东省珠海市博元投资股份有限公司，住所广东省珠海市。

       广东省珠海市博元投资股份有限公司（以下简称博元公司）原系上海证券交易所上市公司，股票名称：ST博元，股票代码：600656。华信泰投资有限公司（以下简称华信泰公司）为博元公司控股股东。在博元公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余XX、陈X、伍XX、张XX、罗XX等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在博元公司临时报告、半年报中进行披露。为掩盖以上虚假事实，余XX、伍XX、张XX、罗XX采取将1000万元资金循环转账等方式，虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在博元公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年，余XX、张XX多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实，并根据虚假的交易事实进行记账，制作虚假的财务报表，虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在博元公司当年半年报、年报中披露。此外，博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息。

【裁判结果】

广东省珠海市中级人民法院判决：

被告人余XX、伍XX、张XX、陈X、罗XX犯违规披露、不披露重要信息罪，分别判处有期徒刑一年七个月；有期徒刑八个月，缓刑一年；有期徒刑七个月，缓刑一年；拘役六个月，缓刑六个月；拘役三个月，缓刑四个月，分别并处罚金人民币十万元、五万元、四万元、三万元、二万元。

【裁判思路】

本案中，博元公司作为负有信息披露义务的上市公司，在公司临时报告、半年报中虚假披露华信泰公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实。因被告人在公司履行职位不同，对公司的控制力不同，在犯罪过程中起到的作用也不同，特将相关论证单独拎出、略作总结：

除以上直接责任人员外，还有独立董事、监事、总经理助理等岗位的员工被追究行政责任。

【合规建议】

1、违规信披等金融类犯罪风险较高的几类职务为法定代表人、董、监、高和财务人员。在明知的公司违规操作的情况下，无论是负责签署财物文件的法定代表人，或是参与报表的制作的财务总监，还是参与虚假履行、转帐等行为的出纳、监事，均被认定为直接责任人员，并承担相应的刑事责任。针对上述几类高危岗位，建议企业负责人在企业还未涉足犯罪红线时，在律师的协助下对法律风险进行诊断，提出改造商业模式等化解风险的改进方案。

2、不知情、已离职、未参与预谋等抗辩理由未被认可，辩护难度大，采用合规制度规避违规信披风险的方式值得推荐。依据上述判决，法院会从在犯罪中实质起到的作用、身份、地位来判断是否构成直接责任人员、是否需要承担相应的罪责，实际参与财物报表制作、财务文件签署、转账行为的相关人员脱罪难度大，化解违规信披风险更优选的方式不是辩护，而是建立合规制度。

3、建议企业家在感受到刑事风险时，提早委托律师介入、化解涉刑风险。切忌等到遭受刑事指控时，再来委托律师，此时律师能做的工作内容仅是辩护，不再是化解风险。刑事合规被誉为是“体检式法律服务“，相较于刑事辩护，其提供法律服务的阶段更加前置，刑事合规法律服务显著优势就是采取行动化解风险的先行性——在刑事指控来临之前，将案件阻止在刑事立案大门之外。刑事合规法律服务的主要内容是：由律师帮助公司企业及高管进行调查，前置性识别法律风险，化解可能的刑事追诉，提出应对刑事调查的方案，帮助企业尽可能的远离犯罪红线。

（作者：周文佳、张鸥、江闻雨）

周文佳

张 鸥

上海兰迪律师事务所律师助理，华东政法大学刑法学硕士，拥有法律执业资格、基金从业资格及证券从业资格。