一、挂靠的认定

 

（一）挂靠的法律概念

“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

 

 

 

(二）挂靠的认定标准

 

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条之规定，可以从借用资质、人事关系、人资物力等几个方面判断，具体如下：

 

 

 

 

 

二、挂靠情形下的建设工程施工合同的效力问题

 

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

 

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

 

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

 

 

综上所述，挂靠情形下建设工程施工合同依法认定为无效。

 

 

 

三、挂靠情形下，不同主体的民事责任承担方式

 

 

 

 

（一）挂靠人能否依据《建工司法解释二》第24条之规定，以实际施工人的名义向发包人主张工程款？

 

 

最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

 

该条规定的“实际施工人”是否包括挂靠人，在司法实践中是有不同理解的。一种观点认为，该条规定的实际施工人仅限于建设工程非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠的情形，故挂靠人越过被挂靠人直接向合同相对方主张工程款是不予支持的【参见最高院（2017）最高法民申3613号】；另一种观点认为，挂靠人属于实际施工人，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利【参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第110-111页】。

 

 

笔者倾向于第二种观点，因为发包人与挂靠人之间虽不存在合同关系，但在建设工程施工过程中，合同的执行人确是挂靠人，尤其是发包人对挂靠事实明知的情况下，因挂靠人对工程投入资金、材料、劳力，其应享有因实际承揽工程而获取工程款的权利。

 

 

另，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：被挂靠人怠于主张工程款的，挂靠人可以以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

 

 

因此，笔者认为，挂靠人可以依据《建工司法解释二》第24条之规定，以实际施工人的名义向发包人主张工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。抑或是，因被挂靠人怠于主张工程款，影响挂靠人债权实现的，挂靠人可以行使代位诉讼权，向发包人主张支付工程款。

 

 

（二）挂靠人能否以被挂靠人和发包人为共同被告，主张连带支付工程款？

 

 

在挂靠关系下，发包人与被挂靠人之间存在建设工程施工合同法律关系，被挂靠人与挂靠人之间存在挂靠法律关系，发包人对被挂靠人、被挂靠人对挂靠人之间承担的并非同一债务，发包人不应承担欠付工程款的连带责任，所以，挂靠人将发包人与被挂靠人作为共同被告诉至法院，法院裁判应当注意以下两点：（1）付款给付的请求权基础；（2）发包人是否欠付工程款。

 

 

第一，发包人不欠付但被挂靠人欠付的，由被挂靠人承担责任。

 

 

如果发包人已将应付的工程款如约支付给被挂靠人，被挂靠人在收取工程款后，拖欠挂靠人工程款不予给付的，仅由被挂靠人承担给付挂靠人工程款的义务。

 

 

第二，发包人欠付且被挂靠人也欠付的，分别承担责任。

 

 

发包人欠付被挂靠人工程款，被挂靠人欠付挂靠人工程款，因发包人与被挂靠人之间存在建设工程施工合同法律关系，被挂靠人与挂靠人之间存在挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据合同关系分别处理，分别承担责任。

 

 

（三）发包人能否突破合同相对性，要求挂靠人承担责任？

 

 

最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

 

 

发包人与挂靠人之间不存在合同关系，根据合同相对性原理，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力，但法律另有规定的除外。根据上述规定，发包人可以突破合同的相对性要求挂靠人承担责任。

 

 

提请注意的是：挂靠人和被挂靠人仅因出借资质对发包人造成的损失承担连带责任，质量不合格造成的损失只是情形之一。但如何判定“损失因出借资质造成”，成为司法实践中的争议焦点。

 

 

（四）下游分包商、材料商能否以被挂靠人和挂靠人为共同被告，请求其对欠付工程款承担连带支付责任？

 

 

区分挂靠人对外以谁的名义签订合同，被挂靠人承担连带责任或不承担责任。

 

 

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》47：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

 

 

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

 

 

福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》3：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

 

 

《江苏省高院关于建设工程施工合同纠纷的意见》【苏】第二十五条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

 

从各级高院的指导意见来看，笔者总结以下三点：

 

 

第一，挂靠人以被挂靠人的名义与合同相对方签订建设工程施工合同，一般应由挂靠人和被挂靠人承担连带支付责任，但合同相对方对挂靠事实明知的，被挂靠人不承担责任或承担补充责任；

 

 

第二，挂靠人以挂靠人自己的名义与合同相对方签订合同的，各地高院基本一致认为，应当由挂靠人承担责任。

 

 

（五）被挂靠人的损失能否向挂靠人追偿？

 

 

在挂靠关系中，被挂靠人往往面临工程质量责任、工期违约责任、工程款支付责任、安全事故责任、劳动争议纠纷等风险，一旦挂靠人经营管理不善，被挂靠人作为名义上的承包主体，通常会被判定承担责任，进而造成被挂靠人的直接经济损失或者资质降级等间接损失，被挂靠人能否就损失部分向挂靠人追偿，法律并未明确规定。

 

 

司法实践中，有法院认为，被挂靠人可以向挂靠人追偿，如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》47：合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。有观点认为，挂靠人和被挂靠人不论是挂靠经营合同还是项目内部管理协议，因违反效力性强制性规定，依法应认定无效。被挂靠人请求挂靠人赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

 

 

 

四、结语

 

近年来，在建设工程施工领域中与挂靠有关的民事、刑事案件频发，部分企业因建工领域法律知识的缺失而致使其隐含的诸多法律风险瞬间暴露无遗，其中以挂靠最为典型。由此，当务之急即是对施工领域的挂靠法律问题进行总体把握，从而形成全面完备的防范措施以有效规避挂靠引发的法律风险，进而维护建设工程领域内各方主体的合法权益。