守约方依据合同约定的违约金数额或者计算方法向违约方主张，违约方则几乎都会做“合同约定违约金过高，请求法庭酌情调低”的抗辩。而审判实践中，违约金金额大多都会被法院认为不合理而调低，似乎违约金条款未如预期那样对守约方起到充分的保护作用。违约金如何不被法院调低，对守约方而言，确实是棘手的问题。本文通过司法实践来分析、探讨守约方证明违约金约定合理的途径和方法。

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第585条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同篇解释》”）第65条规定，当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。

实践中，守约方依据合同约定的违约金向违约方主张时，若不能证明损失的，法院一般会调低违约金。如（2019）最高法民再307号买卖合同纠纷案中，违约方逾期支付货款数额为23307760元。如依据双方合同约定，以日0.2%的标准计算违约金，违约一年的违约金约为欠付货款总额的73%。因守约方未能提供证据证明损失，法院认定该违约金计付标准过高。类似案例还有（2022）最高法知民终971号、（2021）最高法民申7856号等。从审判实践结果来看，守约方大多承担了损失举证不能而被调低违约金的不利后果。

（二）违约金举证责任的法律规定

《合同篇解释》第64条规定，违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

该规定实际是采纳了此前最高法和部分地方法院的指导意见，如最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”；又如上海高院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第6、7条：“当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性”；再如北京高院《关于商事审判应对金融危机的若干意见》第二条第（二）款第3点：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。

从《合同篇解释》第64条的条文内容来看，未对举证责任的分配作出实质性改变。原则上仍由提出调低违约金的一方承担违约金过高的初步举证责任。部分案件中法院也出于违约方未能完成这一初步的举证责任，不予采纳其调低违约金的意见〔（2019）最高法民申1196号〕。

但是，考虑到现实中违约方证明守约方损失具有一定困难，大多情况只要违约方举出让法官对违约金的合理性产生怀疑的证据，举证责任则转移到了守约方，由守约方证明损失。守约方没有证明损失的，法院综合合同的履行情况、引发案件纠纷当事人的过错程度等综合因素，行使自由裁量权调低违约金〔（2021）最高法民申2522号、（2021）最高法民申4759号〕。可见，对于相对较高金额的违约金，实际上守约方负有违约金合理的结果意义上的举证责任。

（一）证明损失金额

一般规则

违约方接受了商品或服务但未按约支付款项，守约方的损失最直接体现为资金利益损失。参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，出卖人主张赔偿逾期付款损失的，法院可以违约行为发生时LPR标准为基础，加计30—50%。实践中，法院行使自由裁量权个案酌定LPR〔（2021）沪03民终91号〕、LPR上浮30%〔（2021）最高法民终544号〕、LPR上浮50%〔（2022）沪0120民初18757号、（2022）沪0104民初11704号〕。

从守约方损失资金利益这一特征来看，其他如建设工程施工合同中逾期支付工程款〔（2021）最高法民申7856号〕、委托合同中逾期支付受托人的垫付资金〔（2020）沪民终149号〕、计算机软件开发合同中逾期支付开发费用〔（2022）最高法知民终705号〕等类似情况，也可参照上述的一般规则处理。

例外1：考虑到投资机构的特殊性，违约金可以超过以上标准

相比一般买方，投资机构的投资金额较大、融资成本较高、投资计划紧凑、资金流动较快。若一方逾期返还投资机构款项的，法院倾向认为，资金占用对投资机构影响更大，可以约定更高标准的违约金。

如（2020）最高法民终938号股权转让纠纷案中，合同约定，合同解除后转让方逾期返还受让方已支出款项的，应以未付款项为基数按日万分之五标准支付滞纳金。最高院认为，受让方作为以投资为主营范围的商事主体，为履行案涉合同投入了近6亿元的巨额资金，转让方未证明受让方的实际融资成本，日万分之五的计付标准并不过高。

例外2：若能证明存在其他损失，违约金可以超过以上标准

根《民法典》第584条规定，守约方的损失包括履行合同已支出的费用、合同履行后的可得利益等。守约方可以通过提交直接证据、诉讼中申请司法鉴定、诉讼外委托第三方机构出具意见报告等途径证明损失金额。

如在（2018）最高法民终154号商品房预售合同纠纷案中，合同约定，违约方逾期支付目标物业转让价款导致合同解除的，违约金以目标物业转让总价款20%计算，高达4亿余元。守约方分别举示了损失：（1）提供了委托销售代理合同、发票、另案和解协议、银行凭证等直接证据，证明守约方基于相信违约方能够履约，无需销售代理公司继续提供服务而终止与销售代理公司的合同并赔偿的金额；（2）申请司法鉴定对解除合同部分房屋的价值进行评估，主张合同解除后房屋价值贬损的损失。经计算，违约金未过高，法院支持了合同约定的高额违约金。

但守约方如果只寄望于在诉中申请司法鉴定来证明损失，在司法鉴定无法正常开展的情况下，或将面临损失不能证明的风险。如（2019）最高法民终1458号股权转让纠纷案中，守约方曾向法院申请评估鉴定其预期收益，但鉴定机构认为缺乏必要基础性材料向法院退回鉴定，法院最终只酌定了一半的违约金。故笔者建议，为了尽可能避免此类风险，也出于提前评估守约方可争取的违约金幅度考虑，守约方可以在诉前委托第三方机构进行评估，将评估报告作为证据提交法庭参考。

如在（2019）最高法民终838号新增资本认购纠纷案中，合同约定，若收款方拒绝按约完成增资，付款方有权要求返还增资预付款1.5亿元的同时再支付1.5亿元违约金。守约方在起诉时提交了合同、发票、付款单、人工费、与案外人的投资合作协议、2017年中国VC/PE行业投资策略研究报告等材料证明损失。最高院认为，守约方就其履行协议支出的费用、合同履行后的可得利益损失进行了举证，虽未达到高度盖然性的程度，但较之对方其证明力较大。根据举证责任分配和优势证据规则，不支持调减违约金。

关于守约方可主张的损失范围，需注意受可预见性规则的限制。《合同篇解释》第63条规定，守约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，如果该损失系违约方订立合同时预见到或者应当预见到的，应纳入损失范围。

就可预见的程度，一般房屋买卖中，法院认为，买家在不明知卖家置换房屋的情况下，无法预见其违反合同可能会使得卖家在另一房屋买卖合同关系中违约，故卖家需证明其已明确告知过买家〔（2020）沪01民终3376号〕。

例外3：先后系列买卖合同中，转售价格差价可计入损失

先合同中出卖方违约，造成购买方（转售合同出售方）的转售利润损失，可计入购买方的可得利益损失范畴。

如（2017）京01民终4221号买卖合同纠纷案中，因先合同出卖方未按约供货，导致购买方不能向案外人转售。购买方可主张前后两份买卖合同的货物差价损失为转售利润损失。但购买方需要证明：①先合同出卖方知道转售情况；②先合同出卖方对转售价格（即购买方的转售利润）具有可预见性。本案中，法院认为，如果转售价格与原价格差价很小，先合同出卖方对货物的合理市场价格范围具有一定的预见性，转售价格未超出其可以预见的范围。

相比买卖类交易中的资金占用损失，合作经营类合同的当事人都更看重合同履行后的经营收益。

（1）有明确的计算经营收益的合同依据，可以避免损失计算分歧

如（2022）最高法知民终93号发明专利实施许可合同纠纷案中，被许可方未及时引入生产线开展生产经营活动，未向许可方支付相应的专利许可使用费。合同约定，逾期支付专利许可使用费超过三个月的，应支付违约金500万元。法院认为，依据合同约定，许可方的实际损失为其依据涉案合同约定可以收取的专利许可使用费。关于专利许可使用费如何计算，合同明确约定：以按月生产数量乘以450元/台作为专利许可使用费，并约定了产量以及最低生产台数（若实际生产数量小于约定产量，应按最低生产台数计算专利许可使用费）。法院计算后发现违约金未明显高于实际损失，不调整违约金。

（2）也可通过司法审计计算经营收益，但当事人可能对报告结论有异议，最终由法院裁定

实践中常见通过司法审计的方式确定经营收益。如（2019）最高法民终179号联营合同纠纷案中，双方合作开展肿瘤放射治疗中心合作项目。合同约定，一方的过错造成合同不能履行或不能完全履行时，应向另一方支付前12个月应得收益总额的三倍。经守约方申请，法院委托会计师事务所对合作项目期间的全部财务状况进行审计。违约方对鉴定报告中某设备的价值认定提出了异议，最终法院认可了鉴定报告中的价格，酌定以守约方应分收益数额的三倍计算违约金。

（3）列举可能出现的损失类型，可以避免违约方适用可预见性规则

如果不明确损失范围，违约方可预见的损失有限，不利于守约方证明损失。如（2019）沪民申286号特许经营合同纠纷案中，合同约定，合同终止后，A公司应拆除与B公司有关的店招、灯箱、广告等，二年内不得在同一地点开展相同业务，否则应赔偿B公司10万元。现A公司违反上述约定，法院认为该违约行为影响了B公司在附近区域与他人签订相同业务的特许经营合同，违约方可预见的损失为加盟费和牌誉费。但根据涉案合同约定计算的加盟费和牌誉费损失远低于约定的违约金，故对违约金予以调整。

（二）无法证明损失的情况下，以其他侧面说理取得法官心证认同

如（2019）最高法民申5033号特许经营合同纠纷案中，合同约定，如在广东省辖区范围内出现第二个经销商，厂家须付经销商市场开拓费50万元。法院认为，产品市场开拓的成功与否有许多不确定的因素，需开拓者投入较多的资金和资源。合同约定市场开拓费50万元作为限制厂家损害“独家省级经销权”的违约金是合理的，不存在约定违约金过高的情形。

又如（2021）沪民终47号海上货物运输合同案中，合同约定，托运人瞒报危险品情况的，应支付承运人违约金10万元。法院认为，托运人瞒报危险货物虽未发生事故，但承运人已证明为调查瞒报行为安排公司员工进行开箱检查，其损失的存在是可以合理推断的，故不予调整违约金。

《合同篇解释》第65条第3款规定，恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。

如（2017）京02民终8676号合同纠纷案中，双方当事人曾在第一次诉讼程序中就债务清偿达成和解协议，买方承诺支付剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元等，以及逾期支付违约金80万元。后因买方未按约支付，卖方起诉主张80万元违约金。法院认为，考虑双方在诉讼期间缔约和解协议，该违约金条款系履约担保，如果诚实守信依约履行，则不存在违约金；如果恶意违约，丧失信用，则该违约金具有惩罚性。买方不履行和解协议属于再次失信，具有一定主观恶意，故其减少违约金的主张不予支持。

《合同篇解释》第65条规定，法院可以兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素综合确定违约金金额。但这些因素对违约金的影响程度较为依赖法官心证，个案差别较大。

如（2022）最高法民终63号建设工程施工合同纠纷案中，合同约定，承包方迟延支付工人工资影响工程进展，造成实质影响的，视为违约，发包方可主张违约金高达4000万元。法院认为，发包方虽然没有举证证明因欠薪事件而造成的实际损失，但工人群体到售楼处、市政府索要欠付工资，会给房地产项目形象及楼盘销售业绩带来不利影响，间接导致发包方经济利益受损。且承包方作为具有特级资质的施工企业，在工程进入收尾阶段发生欠薪事件，违反诚信原则，过错较大。因此，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，酌定违约金100万元。但相比约定的违约金金额，在没有损失证明的情况下，法院只认可了违约金的2.5%。可见对于守约方而言，最有效证明违约金合理的方法还是证明损失。

对守约方而言，主张违约金不仅提出“有合同约定”了事。法院会兼顾守约方的客观损失、合同履行、当事人过错等因素来衡量违约金是否过高。违约方对违约金过高进行初步举证后，尤其是约定违约金较高时，如果守约方不证明违约金合理，会面临违约金调低的风险。

如何证明违约金合理，优先选择是证明损失，损失具有客观性，也相对受法官心证影响较小。损失证明越有力，支持的违约金金额越高。方法上，可以提交财产减少的直接证据，如合同、发票、付款凭证等。诉讼中要把握机会及时申请司法鉴定。因为司法鉴定系法院委托，法院采纳可能性较大。同时保险起见，为了避免到了诉讼审理阶段时，现场变化或有关材料灭失，导致司法鉴定无法进行而出现损失不能证明的情况，守约方可以提前在诉前委托第三方出具意见报告，作为证据供法院参考。在损失证明相对困难的情况下，再考虑通过合理说明损失类型、违约方存在恶意、合同履行情况等其他因素来争取法官心证认同。