随着中国经济及对外贸易市场的迅猛增长,跨境交流与合作日益频繁,人们对兑换外汇的需求大幅上升。然而,在我国相对严格的外汇管理框架内,通过官方渠道兑换外汇的手续较为复杂,并存在一定的金额限制。鉴此,不少企业与个人为了绕过管制,转而选择私兑外汇。
私兑外汇,简而言之便是通过非官方渠道进行货币兑换,常见的交易方式包括通过各类地下钱庄或私人汇兑。这种方式具备隐蔽性强、手续简便、汇率灵活的特征,但其本身并不正规且缺乏监管,进一步容易导致换汇者陷入诈骗的旋涡。而由于许多交易人认为私自换汇的行为不合法,进而担心若通过法律处理将除损失外还需承担法律责任,因此在遭受诈骗时,不愿报警或起诉,最终选择沉默,这无疑加剧了他们权益保护的困难,以及放纵了违法行为的猖狂。
针对这一现象,本文将依据现行法律法规,就“非正规途径买卖外汇”行为所涉及到各项刑事责任、行政责任、民事法律问题及等进行分析探讨,以期能使受害人清楚自身权利义务与责任。
一、刑事风险
我国《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)中与换汇行为直接相关的罪名主要有逃汇罪和非法经营罪,以及在特殊情况下可能涉及洗钱罪、诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮信罪等。然而虽涉及四项罪名,但境内自然人在以自用为目的的情况下违规私兑外汇时涉及构成刑事责任的风险是相对较小的。
(一)通常不构成逃汇罪
根据《刑法》第一百九十条,公司、企业或者其他单位,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外的,可构成逃汇罪,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以逃汇罪定罪处罚。根据逃汇罪通常是针对单位或企业,境内个人违规私兑外汇通常不构成逃汇罪。
(二)可能构成非法经营罪
根据《刑法》第二百二十五条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”),实施倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。从《刑法》和《解释》的规定中可以看出,构成本罪的犯罪行为首先应当是一种经营行为,不具有营利性的换汇通常不会被认定为非法经营行为。经营行为是指“从事商品经营或者营利性服务的”活动。
由此可见,经营行为有两个构成要素:一是行为的内容是提供商品或者服务;二是行为的目的是为了营利,两个要件缺一不可。
在司法实践中也基本认可以营利为目的是非法经营罪的必要构成要件。如果行为人非以营利为目的而提供服务或者商品的,则不构成经营行为。个人仅为自用而非营利为目的,即便在法定交易场所外买卖外汇,在一般情况下,也不应当以非法经营罪追究刑事责任。[1]
(三)特殊情况下构成洗钱罪、诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮信罪等
自然人找第三方兑换外汇时,如果明知第三方为地下非法钱庄,或者存在洗钱、开设赌场、网络诈骗等违法行为时,仍提供帮助,进行兑换外汇的,则视情节,有可能成为第三方违法行为的共犯或者成立帮助信息网络犯罪以及掩饰隐瞒犯罪所得罪等。
非法兑换外汇不仅涉及犯罪,还可能导致财产损失。若私兑外汇所得金额涉及诈骗,收取涉诈资金的银行卡将被视作“一级卡”,并面临冻结并100%额度退赔的风险。以2020年开展的“断卡行动”为例,义乌地区集中爆发了外贸商户银行卡被冻结的事件。这些外贸商户之所以遭遇银行卡冻结,主要是因为他们习惯性地通过地下钱庄结算货款。当商户收取货款后,若被认定货款中包含诈骗资金,其银行卡便会被冻结。
同时,被冻结银行卡的主体也很难通过善意取得进行抗辩,在四川省成都市中级人民法院在审理(2020)川01委赔14号案件中,法院对赔偿请求人高某某提交的证据材料进行了审查,认为这些材料无法证明案涉账户汇入的148286元与成都市公安局青白江区分局正在侦查的电信诈骗案件无关。高某某主张案涉款项是其合法善意取得,认为成都市公安局青白江区分局不应冻结其账户,但这一主张缺乏事实和法律依据,因此法院不予支持。[4]
二、行政风险
在实务中,即使自然人私兑外汇未有达到刑事追责标准,被检察机关作出不起诉的决定后,仍然不意味着自然人的完全“免责”。检察机关可能对不起诉案件同步审查行政违法性,若经审查认为需要给予被不起诉人行政处罚的,可能制发书面的《检察意见书》并移送国家外汇管理局,并对案件处理情况进行跟踪督促。
而无论是被国家外汇管理局直接查处或亦是被检查机关移送,依据《外汇管理条例》第45条[10]、《个人外汇管理办法》第30条[11]、《结汇、售汇及付汇管理规定》第32条[12],私兑外汇行为属于“非法买卖外汇”的违法行为,外汇管理机关可以给予警告、处违法金额30%以下的罚款。
通过国家外汇管理局2021年至2023年发布的外汇违规案例发现,违法金额范围在数十万到数千万元不等[13],被统计案例中违法金额最低为30万美金,其对应的罚款金额为24.5万人民币。基于违法时间段与汇率中间差的综合计算,可得违规案例的罚款比例为6.1%-15.6%,主要集中在8%-12%这一区间。[14]同时,外汇处罚信息被纳入中国人民银行征信系统,个人信用报告也会受到影响。
三、民事风险
在实践中,大部分受害者可以通过向法院起诉追回本金,但仍然存在小部分法院认为非法购汇涉嫌犯罪,不属于民事诉讼的受理范围,从而驳回了当事人的起诉。[18]
此外,关于自然人私兑外汇,各地法院立案案由不尽相同,如确认合同效力纠纷、借款合同纠纷、委托合同纠纷、不当得利纠纷等,但主要以买卖合同纠纷为主。因原、被告明知法律禁止私自买卖外汇,仍私下进行,故判定合同、民事行为无效的可能性较大,且由于双方对此次换汇均存在过错,故实践中大多数法院只支持返还本金[21],少部分支持支付利息或资金占用费[22]。
虽然非法私兑外汇可能存在违反行政法规的情形,但是行政处罚也是由相关外汇管理机关处理,而法院遵循不告不理原则,一般只就平等主体之间的民事纠纷进行裁判,在某些情况下法院会告知当事人向有权查处的相关部门进行举报。
四、结语
实务中,司法机关虽为以自用为目的的私兑外汇者留存了一定的辩护空间,在大多数情况下或不构成刑事犯罪,但稍有不慎仍有可能触碰红线。公众应严格遵守外汇管理法规,通过银行等合法渠道办理外汇业务,避免因追求便利而承担不必要的法律风险。
但如果确已遭遇了私兑外汇被骗,应积极维护自己的权益,咨询专业律师后,选择报警或向法院起诉都是可行的途径。
随着跨境金融监管体系的进一步完善,合法合规的外汇管理机制将成为维护市场秩序与个人利益的根本保障。笔者建议,对于确有跨境资金需求的个人,仍应充分利用国家政策框架下的年度购汇额度与合规服务,以保障自身权益与交易安全。
参考资料
[1] (2017)粤01刑初49号、温检公诉部刑不诉(2019)1号。
[2] 参见(2017)粤01刑初49号。
[3] 现已搜寻不到本案例,但参考锦天城律师事务所文章《非法买卖外汇刑事风险及辩护策略》及环球律师事务所文章《跨境代收代付的外汇违法风险》等相关文章皆有提及,摘列并仅供参考。
[4] 参见(2020)川01委赔14号。
[5] 参见(2021)粤19刑终865号。
[6] 参见(2024)云2801刑初483号。
[7] 参见(2021)湘1028刑初130号。
[8] 参见最高人民检察院、国家外汇管理局2025年4月22日发布分《关于印发外汇领域行刑反向衔接典型案例的通知》中案例二。
[9] 参见最高人民检察院、国家外汇管理局2025年4月22日发布分《关于印发外汇领域行刑反向衔接典型案例的通知》中案例五。
[10] 《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[11] 《个人外汇管理办法》第三十条 境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。
[12] 《结汇、售汇及付汇管理规定》第三十二条 外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇,也可以在外汇调剂中心买卖外汇,其他境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。
[13] 参见榆汇管罚〔2019〕1号:境内个人向旅行团旅客非法兑换泰铢现钞。外汇局给予警告,没收违法所得422元人民币,并处以823.74元人民币罚款。参见德汇罚〔2019〕195号:境内个人通过非法从事外币兑换的经营者买卖外汇。外汇局给予警告,并处37.3742万元人民币罚款。参考网站:https://mp.weixin.qq.com/s/MFtX5JGf4pdL3Ro8oVg5yQ
[14] 参见倪菁华律师《非法换汇的行政处罚问题》载“金融犯罪辩护与实务研究”公众号,2023年9月1日。
[15] 参见国家外汇管理局2024年3月22日发布的《国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报》中列明的浙江籍刘某非法买卖外汇案。
[16] 参见国家外汇管理局2024年3月22日发布的《国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报》中列明的北京籍李某非法买卖外汇案。
[17] 参见国家外汇管理局2024年3月22日发布的《国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报》中列明的上海籍钱某非法买卖外汇案。
[18] 参见(2022)鲁1325民初4166号、(2019)粤03民终14117 号。
[19] 参见(2022)鲁1325民初4166号。
[20] 参见(2019)粤03民终14117 号。
[21] 参见(2021)粤0507民初 977 号、(2020)陕0112 民初 17567 号、(2021)沪0112民初15498号。
[22] 参见(2020)粤19 民终7458号、(2020)粤20民终2251号。
[23] 参见(2021)粤0507民初977号。
[24] 参见(2021)沪0112民初15498号。
[25] 参见(2020)陕0112民初17567号。
[26] 参见(2020)粤20民终2251号。