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中国商标实务的底层逻辑

表面上,近30年来,在中国涉及商标反抢注的案件中,司法实务规则似乎充满了矛盾与冲突。如果割裂地分析一个个具体案件,很多人会对这些案件的裁判规则感到困惑。特别是在二审、再审改判的情况下,一审、二审、再审对法律的理解往往不同,甚至相反。同样的案件在不同法院,甚至相同法院在不同时间,也可能有不同的裁判规则。事实上,中国商标法司法实务规则具有内在的逻辑关系,或者可以说,中国商标法司法实务的底层逻辑是确定的。理解中国商标法实务的底层逻辑,有助于理解实务中的裁判规则。笔者认为,中国商标法实务的主要底层逻辑如下:

 

一、绝对注册优先原则与诚实信用原则的冲突

 

绝对注册优先原则,是相对于欧洲的注册优先原则而言的。《欧盟商标条例》(Regulation (EU) 2017/1001)第59条第(1)款(b)项规定,“申请人在提交商标申请时存在恶意(acting in bad faith),应被宣告无效”。虽然中国2013年修正的《商标法》第七条规定“申请、使用注册商标应当遵循诚实信用原则”,但违反第七条并不是商标无效的理由,这就是本文定义的绝对注册优先原则——即在某种情况下,违反诚实信用原则注册、使用商标的行为仍然会受法律保护。该原则是中国商标抢注泛滥的根源所在,也是导致裁判规则矛盾的原因。可以说,绝对注册优先原则与诚实信用原则之间的冲突,是中国商标法实务中最重要的底层逻辑。

 

绝对注册优先原则不是一成不变的,而是一直在变化的,这种变化既体现在立法过程中,也体现在司法实务之中。大体上,中国的绝对注册优先原则的发展经历了由弱到强,再由强到弱的过程;相应的,诚实信用原则对绝对注册优先原则的限制呈现出由强到弱,再由弱到强的过程。在歌力思案之前,诚实信用原则对绝对注册优先原则的限制由强到弱,在歌力思案之后,诚实信用原则对绝对注册优先原则的限制由弱到强。当然上述过程并不是绝对的线性关系,而是有起有落的整体趋势。

 

在2000年之前,由于绝对注册优先原则受诚实信用原则的限制较强,其导致的不公不是很明显。但随着绝对注册优先原则逐渐增强,法院发现坚持绝对注册优先原则会产生明显的不公。面对明显的不公,法院当然不能放任不管,于是法院开始用诚实信用原则对绝对的注册优先原则进行限制。由于诚实信用原则本身不够具体,法院适用该原则的时候就会出现各种不同的理解,直到最高院在歌力思案中详细阐述了在商标领域的诚实信用原则是什么,这种情况才有所好转。歌力思案提高了对善意使用商标行为的保护力度,将诚实信用原则具体化。该案中的裁判规则明确:只要是善意地使用自己的商标,即使不去申请注册,法律也会予以保护;商标的价值在于使用而不在于注册。但这一规则此后仍然会遭受绝对注册优先原则的挑战。

 

中国司法实践中绝大多数的案件都与这两个原则的冲突有关,其中有些案件非常明显。比如,在歌力思案、红河案、王将案、哈纳斯案、约翰走路案、VEROMODA案、赛克斯案、卡斯特案、确美同案、CPU案、好娃娃案、乔丹案、爱上鱼案一审、新百伦案、雷士案、无印良品案等。这两个原则之间的冲突在反向混淆案件中也非常突出,这种冲突在蓝色风暴案、奥普案、“MK”案、天禾案中非常明显。

 

绝对注册优先原则是中国商标法底层的缺陷,通过诚实信用原则逐渐对其进行限制,是修正这一缺陷的路径。由于绝对注册优先原则在中国根深蒂固,修正这一缺陷还有很长的路要走。这两个原则之间的冲突,是中国商标反抢注实务中最重要的底层逻辑,其他底层逻辑可以理解为该底层逻辑的延伸。

 

二、行政程序与民事程序冲突

 

商标的有效性只能通过行政程序解决,民事侵权案件中不能评价注册商标的有效性。当行政程序案件认定某注册商标有效,在民事案件中法院往往只能选择保护该注册商标,但这时如果发现保护注册商标会产生明显不公的结果,如何选择就成为极为复杂和困难的问题。如果冲突的两个权利首先出现在民事侵权案件中,则法院会根据民事案件查明的事实直接作出判决。但如果两个冲突的权利首先出现在行政案件中,则民事案件的裁判结果往往只能被动地与行政案件保持一致,甚至在出现不公的情况下,大多数法院也只能选择与行政案件保持一致。当然也有部分法院能够独立作出判断,不受行政案件的影响。还有些法院采取回避的策略,对案件的实体争议不予处理,告知当事人应当通过行政程序解决双方的争议。这就导致很多案件的裁判结果表面上是相互矛盾的。比如三毛案中法院判决被告使用其注册商标侵害原告的美术作品著作权,但在蜡笔小新案中,原告同样指控被告使用注册商标侵害其美术作品著作权,却被同一法院驳回起诉,背后的原因是行政案件的制约。

 

目前,实务中明确的规则是,原告在民事侵权案件中,在特定的情况下可以直接指控被告使用其注册商标构成侵权,但不能直接指控被告“单纯申请注册商标的行为”违法,因为“单纯申请注册商标的行为”是否违法,是行政程序专属管辖的问题。如果被告存在大量的恶意抢注行为,原告在通过行政程序将其注册商标宣告无效后,可以针对其抢注行为,提起不正当竞争之诉,但这一规则仍然在探索的过程中,各地法院的裁判规则可能会有所不同。在恒升案、正野案、阿里斯顿案、希能案、POPSTAR案、碧然德案、禧宝鹿王案、艾默生案、九三案、保定鹿王案、格尔鹿王案、黎珐案、达鹿王案、爱企查案等均体现了实务中对上述冲突的探索过程。

 

三、商标法及市场的变化推动商标实务规则不断演进

 

1982年中国商标法立法时,立法者更多考虑的是满足国际条约和国际谈判承诺的需求,而不是国内市场的需求,因为那时国内市场的需求还不清晰。但法院在实务中发现了市场的真正需求,且国内的市场需求一直在变化,导致商标实务规则不断演进。

 

这种演进在所有的国家中都会发生,只是中国商标实务在近30年发展得太快,特别是在面对极端复杂的抢注行为的时候,法院往往不得不开创新的规则,导致表面上在实务中确立的新规则太多、太快。新规则的确立往往不是一蹴而就,因为不是所有的法院都有最高院的权威,也不是所有最高院作出的判决都是完美无缺。所以这一过程难免会曲折些,相互矛盾的裁判结果在所难免。

 

比如李兴发案与微信案对比,就会明显地发现这种变化。在稻花香案、玉兰案、咏威及图案、黎珐案、MASkin案、公牛案、SCHIFF案等都体现了市场的演进推动商标法实务规则的变化。

 

四、地区差异导致裁判结果的差异

 

中国的经济发展不平衡,存在地区性差异,且除了经济之外,各地区之间还存在文化、社会及其他方面的差异,这些差异导致各个地方的法院之间裁判思路或者裁判规则有所不同。因此,理解地区差异也是理解中国商标实务的一个重要维度,或者说,地区之间的差异导致裁判规则之间的差异也是中国商标实务的底层逻辑之一。

 

体现地方差异最明显的案件是优衣库案,该案中商标抢注人在抢注UL商标后,作为原告,在全国发起了32个针对优衣库品牌店铺的侵权诉讼,最终出现了四种裁判结果,且有三个不同的裁判案例分别入选了各省当年度十大知识产权案件。最高院最后将这些案件全部提审改判,改判的案件入选了当年的全国十大知识产权案例。该系列案件已经可以充分说明中国商标实务的地区差异。

 

在笔者看来,中国商标实务的复杂程度位居世界前列,这与我国商标制度的特点密切相关。本文是笔者在十余年执业过程中,结合自身办理的案件,经过持续分析与思考逐步形成的个人观点,难免存在疏漏或不妥之处,欢迎大家交流探讨,提出宝贵意见。

 

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