背景

随着直播行业与医美行业的发展，医美直播正在成为医美行业的新风口。根据艾媒咨询调研数据显示，近七成中国医美意向消费者愿意观看医美直播，因为直播会涉及到消费者所关注的医美项目/产品。“医美+直播”模式可以很好地重构线下医美传统场景、传播医疗美容科普知识，确实给医美行业创造了一种新的商业模式。但与此同时，医美直播却也频频让医美行业“翻车”，缺乏资质的机构、造假的仪器设备、没有完善的售后体系、虚假的功效宣传等等，一方面给广大求美者的人身安全带来隐患，另一方面也给市场监管带来很多的难题。

2021年11月26日，国家市场监管总局出台了《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），在该征求意见稿的第十七条第二款，有这样一条规定——不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。

这条内容出台后，医美界的一片哀嚎和哗然，认为医美直播要彻底凉凉了。医美还能不能玩直播？究竟哪些直播属于医疗广告？医美直播的带货行为如何认定？还能不能在平台上分享求美体验了？这些问题一直没有明确地得到明确的界定。而对于执法部门而言，也在频频受到对违法行为进行定性和如何正确适用法律的挑战，那些形形色色的直播场景，哪些是允许的，哪些是应该打击的？到底该适用《广告法》还是《反不正当竞争法》抑或其他法律法规？

2023年3月24日，新的《互联网广告管理办法》（“《办法》”）正式发布，即将取代自2016年9月1日以来实施的《互联网广告管理暂行办法》。《办法》的出台，对于规范互联网的广告营销、维护消费者利益、加强互联网广告执法等具有重要意义。这部《办法》，也直接影响到了医美直播的性质认定和发展前途。

从《办法》的内容来看，医美直播并没有被明文禁止，《办法》最终没有采纳《征求意见稿》第十七条第二款关于禁止医疗和“三品一械”在互联网直播的规定。

但是，对于涉及到医疗和“三品一械”的直播显然需要受到限制，实践监管也将变得更为复杂。某些直播将受到严厉禁止，比如涉及到处方药、比如在针对未成年人的网站，比如某些不适宜的医美项目。某些直播则需要根据直播平台、直播身份、直播内容和直播形式并满足履行严格的审批手续之后，或可顺利开展。某些直播则可能可以绕过禁区，畅通无阻。总之，医美直播需谨慎。

不一定。目前并没有任何一部法律或监管规定将医美直播定性为医疗美容广告[1]。《办法》第十九条只是说，商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。“构成广告”只是一种假设性的前提，并非肯定性的结论。

首先，目前执法实践中对于认定医疗广告的情形也并不一定完全拘泥于法律规定。

比如《医疗广告管理办法》第六条规定，医疗广告可以出现的内容只有8项：医疗机构第一名称、地址、所有制、类别、诊疗科目、床位数、接诊时间和联系电话。但是在实际执法过程中，“通过网络提供医疗美容服务的医疗美容机构，在其开展电商交易的自营网站、自营App上，或者在入驻第三方交易平台的网店网页上，按照消费者权益保护法、电子商务法如实披露其证照信息、经营地址、联系方式、收费标准、服务期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，一般不视为商业广告（医疗美容广告）。”[2]

其次，无论是立法上还是执法实践，均已对商业广告与商业宣传做出了区分。

1）商业广告是《广告法》上的概念，而商业宣传是《反不正当竞争法》上的概念，二者的定义不同，所对应的处罚标准也不同。商业宣传的外延大于商业广告，商业广告只是商业宣传的一种。

2）对商业广告的监管力度远远大于商业宣传。商业广告所对应的合规要求非常多，特别是互联网广告，比如“前置审查义务”，“禁止义务”、“广告标明义务”、“登记审核档案管理义务”等等，而商业宣传所对应的合规要求只有——禁止虚假宣传。

所以，对于医美直播而言，如果其未满足商业广告的构成要件时，有可能只是根据《反不正当竞争法》的相关规定，将其认定为商业宣传，不再要求其履行广告的监管合规要求。但另外，医美直播也可能同时构成商业广告与商业宣传。对于这种情形，在执法过程中，如实际违法后果侵犯消费者权益，有关部门可能将更倾向适用《广告法》等相关法律法规；如实际违法后果侵犯同行企业利益，或既侵犯消费者权益亦侵犯同行企业利益，则更倾向适用《反不正当竞争法》。[3]

再次，到底应该如何区分医美直播是商业宣传or商业广告呢？

医美直播的场景丰富多彩，有对医美行为的介绍、医美信息的发布、医学专业人士的科普直播、介绍自己的整形经历、还有直接介绍医美项目推销美容产品等等，到底哪些属于商业宣传，哪些则构成商业广告，目前并没有一个明确直白的判定标准，实践中需要结合各地关于商业宣传的地方性条例[4]、商业宣传和商业广告的不同属性，以及结合直播的各种表现元素/整体内容/具体语境等，方能作出一个准确客观的判定。比如如果直播只是宣传品牌和公司名称而不宣传或推销具体的服务或项目，则一般会认定为商业宣传而非商业广告。

不一定。

1) 对于何为药品广告，药品广告的广告主应该是谁，对于药品的广告监管环节，是主要停留在药品销售环节，还是说医疗机构也要受到严格限制，医疗机构但凡提及某药品名称是否就被认定为药品广告，实践中存在很大争议，有观点认为，广告不能超过国民的预测性。

比如：

某医疗美容机构在直播内容中介绍说，本机构开展额头除皱项目，该除皱项目使用的是某某厂家的A型肉毒毒素[5]。因A型肉毒毒素属于医疗用毒性药品，行政机关依据《广告法》规定认为这属于发布医疗用毒性药品广告[6]，故罚款20万。

而该机构认为，第一，其经营范围仅限于医疗美容，并不存在销售医疗用毒性药品的经历；第二，其主观目的是为了推广医疗美容服务而不是为了销售A型肉毒毒素药品，注明医疗美容服务所使用的A型肉毒毒素药品的品牌、型号、单位其目的也是为了保障消费者的知情权。第三，该行为并不存在使A型肉毒毒素药品进入公开市场的可能性。[7] 所以，并不属于发布医疗用毒性药品广告。

注：当然这个问题需要结合我们国家对A型肉毒杆菌的广告监管政策来看。相比较欧美很多发达国家而言，国内对于医美服务涉及到的毒麻药品或处方药的广告监管，相对还是较为宽松。

2）对于如何认定为医疗美容广告，很多时候也并无具体的法律条文供各界判别，监管尺度或可严苛或可宽松。

比如：某医美机构在直播内容中介绍说，本医美机构这一个月开展充值买一送一活动，充值1000送1000元。

这属于一般广告还是属于医疗美容广告呢？根据《医疗美容广告执法指南》对医疗内容广告的定义——通过一定媒介或形式直接或间接介绍美容医疗机构或医疗美容服务的商业广告。但该直播内容似乎并没有介绍直接或间接介绍美容机构及其医疗美容服务，那么需要预先提交审批方可进行吗？如果没有审批，是否会按违法发布医疗美容广告而受到行政处罚呢？当然种情形应属少数，大多数医美直播一旦构成商业广告，基本就属于医疗广告。

对于形式丰富多彩的医美直播而言，要想一口气回答清楚哪些属于广告哪些不属于广告显然是个很难的问题，而刚刚公布的《办法》亦回避了直接回答比如直播带货、直播互动式咨询等是否属于广告这一问题，而只是明确了当直播方式推销商品或服务构成商业广告时，各相关主体应当承担的法律责任。但无论如何，医美直播已经告别了法不责众的时代，日趋走向规范和严管。

碍于篇幅所限，笔者结合《办法》以及与医疗美容广告监管等相关规定，对于拟开展医美直播的医美机构简要提示如下：

1）首先应从商业宣传、商业广告、医疗广告三个维度依次设计和评估拟开展的直播内容，如果涉嫌被认定为医疗广告，就需要首先做广告审查备案和直播内容的合规性审查。

2）对于直播内容的审查备案要求和流程，详见《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，这里不再赘述；

3）直播内容的合规性审查主要包括：

——《医疗机构执业许可证》等资质信息是否完善、更新；

——直播平台是否具有《互联网药品信息服务管理办法》；

——根据《医疗美容项目分级管理目录》并结合自身核准登记或者备案的诊疗科目，来制定符合本机构的直播正面目录、直播负面目录，不是所有的美容项目都适合直播；

——是否符合《办法》中对互联网广告的“显著标明”、”一键关闭”等要求；

——是否不属于《医疗美容广告执法指南》第五条的情形；

——是否属于《办法》第三条的“健康形式”和“社会主义精神文明”；

——是否符合《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》所规定的内容真实可信，不使用极限用语或疗效保证、不得术前术后形象对比等；

——是否侵犯他人肖像权或严格肖像权人授权使用他人肖像；

——直播中涉及到的药品是否属于处方药或麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品；

——直播中涉及到的器械比如胶原蛋白植入剂、水光针等是否根据最新调整的《医疗器械分类目录》完成注册或备案[8]；

——等等。

医美广告（包括直播）的监管其实是一个非常复杂的体系，就我国的法律规定而而言，其相关的法律法规或监管性规定主要有：《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电子商务法》、《互联网药品信息服务管理办法》、《网络直播营销管理办法(试行)》、《网络直播营销行为规范》、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》、《广告绝对化用语执法指南》等等。除此之外，也有个别城市已经出台了医美直播领域的行政合规指导清单，这对于医美直播确实有很大的引导和规范作用，但笔者认为还是应该从医美机构、直播平台、直播网站、直播人员等各个市场主体的角度来分别制定各自详尽的直播合规清单、负面清单和合规建议，因为各个角色的监管机关并不完全相同，对于医美机构而言，其广告的审查和监管也是一个较为复杂的体系。总之，医美直播所面临的挑战将越来越多，医美机构需探索出符合医疗美容特性但又健康不违规的直播形式。

最后想提一下的是，对任何一个国家的医美机构而言，都是被允许做广告和市场营销的，但是也都会有出台很多相应的监管文件和合规要求，而在很多发达国家，医美广告的合规和监管几乎已经成为一门复杂细致的专业。比如英国CAP（The Committee of Advertising Practice）就与英国BCAP（The Broadcast Committee of Advertising Practice）联合发布了一部关于医疗美容行业发布广告的指南——Guidance on the marketing of surgical and non-surgical cosmetic procedures，里面对医疗美容行业的手术项目/非手术项目如何描述、对比照片使用、处方药能否出现在广告中等等提出了非常细致的规范要求，一方面除了监管时有据可依以外，也是希望引导医美行业定期做自我合规审查。而有的国家则还会专门针对某一类医美药品——比如A型肉毒杆菌出具相应的广告或市场宣传指南。而相比而言，我们国家对于医美行业的广告监管就显得较为粗犷、法条也较为零散，但相信随着我国医美产业的发展和监管体系的不断进步，医美行业的广告监管一定会日臻完善。

声明：本文仅为对医美直播的一般性探讨和分析，不构成正式的法律意见或建议，另外对于医美直播中所涉及的几个重要场景，比如医美直播带货、医美直播互动式咨询、医生人员入驻直播间等将择机另行撰文分析。