A：2020年9月18日，蚂蚁科技在科创板上市经上海证券交易所科创板股票上市委员会审核通过。蚂蚁科技的上市之路一直备受关注，从中我们可以汲取很多的经验。本文即是从控制权的角度，解读蚂蚁科技上市的一些奥秘。
B：目前我国发行上市相关条件中关于公司控制权的认定和变动限制的规定较为严格。处理好控制权问题，将有助于企业提高效率，更好、更快的实现上市目标。
C：控制权关系着一个公司的生死存亡。如果一个公司的控制权不稳定，那么公司的经营发展势必会受到很大的影响，真功夫和雷士照明即是最好的例证。因此，如何通过股权架构设计和公司治理结构设计，来稳定公司的控制权、平衡公司的治理结构，是公司和公司实际控制人的基本任务之一。
 

前   言
 

2020年8月25日，蚂蚁科技集团股份有限公司（其前身为浙江蚂蚁小微金融服务集团有限公司，以下简称“蚂蚁科技”）向上海证券交易所（以下简称“上交所”）报送了科创板上市申报材料并经受理。2020年9月18日，上交所科创板股票上市委员会召开2020年第77次审议会议，同意蚂蚁科技发行上市（首发）。2020年8月22日，上交所向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）报送了蚂蚁科技科创板上市的注册申请文件。
蚂蚁科技作为支付宝和天弘基金的母公司和网商银行的第一大股东，因其与阿里巴巴集团的关系而备受海内外关注。蚂蚁科技在科创板上市无疑是2020年中国资本市场的重大事件，对于刚满一岁的科创板而言也是里程碑式的事件。大A股错过了阿里巴巴，错过了腾讯，也错过了百度、京东、拼多多、美团、小米，但终于没有再错过蚂蚁科技。
蚂蚁科技的上市之路，受到了媒体和公众的广泛关注。根据蚂蚁科技的上市申报材料，我们试图梳理蚂蚁科技上市的一些关键点，以满足广大吃瓜群众的需要。
 

一、关于公司控制权的相关规定
 

（一）什么是控制权？
1．控股股东与实际控制人
“控制权”和“控制”的概念来源于《公司法》，但《公司法》并未对其进行直接界定。不过，《公司法》第216条对公司控股股东与实际控制人的概念进行了界定：

 
控股股东与实际控制人共同构成了控制权的核心概念。虽然从概念上来说，实际控制人并非公司的直接股东，但在IPO实践中，如果控股股东是自然人，一般也会将其认定为公司的实际控制人。控股股东代表了股权关系，是直接的，而实际控制人体现了控制关系，它既可以是直接的，也可以是间接的。
2．控制权
 “控制权”和“控制”的定义散见于《上市公司收购管理办法》、证监会解答、交易所的股票上市规则、企业会计准则中：

由上可见，控制权的核心有二，即决定一个企业的财务和经营政策以及从企业的经营活动中获取利益。但根据《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，即使其不能从企业的经营活动中获取利益，也视为具有上市公司控制权。
控制权一般以股权为纽带，控制权的核心涵盖了股东权利的内容，即资产收益、重大决策和选择管理者。但是在境外上市时常见的一种架构为协议控制架构，即我们通常所称的VIE架构。根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》的规定，协议控制架构是指红筹企业通过协议方式实际控制境内实体运营企业的一种投资结构。但从我国《公司法》对实际控制人的定义来看，协议控制架构也包含在我国《公司法》下的公司控制架构内。

（二）如何认定控制权？
1．控制权的认定依据
根据《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称“《法律适用意见第1号》”）的规定，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
《首发业务若干问题解答》问题10规定：保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。
综合上述规定及两个交易所的股票上市规则，控制权的认定依据包括：
（1）股权投资关系，即股东持有的股权比例，50%和30%是控制权认定的两个重要比例节点。需要注意的是，在拥有特别表决权股份的公司里，存在股权比例与表决权比例不一致的情形，这时还需要结合表决权比例来认定控制权。
（2）董事、高级管理人员任免权，即通过股东大会任免董事的权利和通过董事会任免高级管理人员的权利，能否决定董事会半数以上成员任免是控制权的重要认定依据。
（3）对股东大会决议、董事会决议的影响。这点需要综合股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）来综合考察。
因此，控制权往往并不能仅通过单一依据去认定，而需要综合所有依据进行分析判断。
2．控制权的种类
控制权的种类有三种，即单独拥有公司控制权、共同拥有公司控制权和无公司控制权人。而根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。
因此，单独拥有公司控制权即单个自然人或国有控股主体单独拥有公司的控制权，共同拥有公司控制权即两个以上的自然人或国有控股主体共同拥有公司的控制权，无公司控制权人即公司不存在实际控制人。
根据《法律适用意见第1号》和《首发业务若干问题解答》，对于认定共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
而认定无公司控制权人的情形则较为复杂，一般而言，只有同时具备以下条件时才有可能认定为无公司控制权人：
（1）公司股权结构较为分散平均，无单一或合计持股或表决权超过30%的股东；
（2）单个股东无法控制股东大会；
（3）股东间无一致行动协议；
（4）无董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的情形；
（5）公司股权结构及治理结构系自然形成，且一直保持稳定、有效状态。
（三）发行条件中对于实际控制人变更的限制
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》，发行条件中对于实际控制人变更的限制如下：
 

主板和中小板要求发行人最近3年内实际控制人未发生变更，而科创板和创业板则要求发行人最近二年实际控制人没有发生变更。实际控制人是否发生变更，也需根据相关规定和具体情形进行分析判断。
 

二、蚂蚁科技的股权结构与实际控制人认定
 

根据《蚂蚁科技集团股份有限公司招股说明书》（以下简称“《蚂蚁科技招股说明书》”），蚂蚁科技的实际控制人为马云，那么，蚂蚁科技为什么将马云认定为其实际控制人？其依据又是什么？让我们先从蚂蚁科技的股权结构看起。
（一）蚂蚁科技的股权结构
根据《蚂蚁科技招股说明书》，蚂蚁科技的股权结构如下：

从上述股权结构图可见，蚂蚁科技的单一第一大股东为杭州阿里巴巴网络科技有限公司（以下简称“阿里巴巴科技”），持股比例为32.6470%，第二大股东为杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君瀚”），持股比例为29.8621%，第三大股东为杭州君澳股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君澳”），持股比例为20.6556%，除此之外，其他股东共同持有16.8353%的股份。
阿里巴巴科技虽然为蚂蚁科技单一第一大股东，但杭州君瀚和杭州君澳合计持有蚂蚁科技50.5177%的股份，且两家合伙企业的普通合伙人和执行事务合伙人均为杭州云铂投资咨询有限公司（以下简称“杭州云铂”），同受杭州云铂控制。因此，杭州君瀚和杭州君澳被认定为蚂蚁科技的共同控股股东，其中，杭州君瀚为蚂蚁科技员工股权激励主体，杭州君澳为蚂蚁科技高级管理人员持股平台。另外，需要注意的是另一个数字，即阿里巴巴科技的持股比例为32.6470%，低于34%，因此不能对蚂蚁科技股东大会需要特别决议的事项产生决定性影响，即不享有否决权。
那么，马云又是如何实现对杭州云铂的控制的呢？
（二）蚂蚁科技的实际控制人认定
根据《蚂蚁科技招股说明书》披露的信息，杭州云铂的股权结构如下：
 

马云仅持有杭州云铂34%的股权，其持股比例绝对值并不高，但通过一系列的安排，马云实现了对杭州云铂的控制：
（1）马云持有杭州云铂34%的股权，实际上拥有了对杭州云铂重大事项即需杭州云铂股东会特别决议事项（需三分之二以上表决权通过事项）的一票否决权。
（2）马云与其他三位股东签订了《杭州云铂章程》和《一致行动协议》，约定杭州君瀚和杭州君澳就其持有的蚂蚁科技股份行使表决权、杭州君瀚和杭州君澳向蚂蚁科技提名董事、监事等股东提案权的行使以及杭州君瀚和杭州君澳增持或减持其持有的蚂蚁科技股权，均应由杭州云铂股东会审议，并需要经过有表决权的股东所持表决权的三分之二以上批准，因此马云对相关事项拥有一票否决权，并且在杭州云铂股东会未通过相关决议时，其他股东应按照马云的决定投票，作出并签署相关股东会决议。
通过以上方式，马云对于杭州云铂行使杭州君瀚和杭州君澳的执行事务合伙人权利拥有决定权，通过杭州君瀚和杭州君澳间接控制蚂蚁科技50.5177%的股份，由此实现了对蚂蚁科技的控制。
另外，为了保持蚂蚁科技控制权的稳定，《杭州云铂章程》还做了一系列的制度安排（杭州云铂在本节中称为“公司”）：
（1）除非经股东会批准或发生股东退出事项，任何股东均不得处置其持有的公司股权。
（2）除非经股东会批准，公司注册资本不得进行增加。
（3）除非发生股东退出事项且股东会决定回购退出股东的股权，或经股东会另行批准，公司的注册资本不得减少。
（4）各股东持有的公司股权不属于夫妻共同财产，且若其与配偶离婚，经股东会决议，股东应将其持有的公司股权转让给指定股东或第三人，或由公司回购。
（5）在发生股东退出事项时，股东丧失表决权并退出公司。
（6）如马云发生股东退出事项，公司其他股东有义务引入两名符合资格的新股东，每名新股东持股比例均为20%，新股东引进方案经公司全部表决权三分之二以上通过。
需要注意的是，因为蚂蚁科技是支付宝、天弘基金的母公司和网商银行的第一大股东，蚂蚁科技旗下子公司还涉及保险、小贷、基金销售等其他金融行业，而金融行业对于金融机构的股东有一定的限制和要求，比如外资准入方面的要求等，因此杭州云铂股东的资格不能违反相关规定的要求。通过上述安排，杭州云铂一方面保持了蚂蚁科技控制权的稳定性，另一方面也确保了蚂蚁科技不会因此违反有关金融行业股东准入的相关政策，可谓“用心良苦”。
 

三、蚂蚁科技与阿里巴巴集团的关系
 

蚂蚁科技在处理其控制权问题时，一个无法回避的问题即是其与阿里巴巴集团（Alibaba Group Holding Limited，以下简称“阿里巴巴集团”）的关系。这不仅是由于蚂蚁科技和阿里巴巴的历史渊源和高度战略协同，更是由于必须切断阿里巴巴集团对蚂蚁科技控制权的影响，以保持蚂蚁科技控制权的有效和稳定。为此，蚂蚁科技在其招股说明书 “重大事项提示”一节中专门对此进行了阐述，交易所对此也进行了重点问询。
阿里巴巴集团为在美国纽交所和香港联交所同时上市的公司，间接持有杭州阿里巴巴100%的股权，杭州阿里巴巴持有蚂蚁科技32.6470%的股份。蚂蚁科技的重要子公司支付宝于2004年12月由阿里巴巴集团设立。2011年，轰动全球的“支付宝事件”发生了，起因是“金融监管机构有可能将阻止外资控股支付解决方案，支付宝被一家中国国内的企业100%控股有助于获得所需牌照”，因此阿里巴巴集团将支付宝的100%股权转让给马云控股的另一家中国内资公司，这引起了阿里巴巴集团大股东雅虎的不满。2011年7月，“支付宝事件”得到了初步解决，蚂蚁科技的前身、支付宝、阿里巴巴集团、马云、蔡崇信及相关方签署了《2011年框架协议》及一系列执行协议，明确了蚂蚁科技、支付宝及阿里巴巴集团的财务及商业关系。2014年8月，蚂蚁科技、阿里巴巴集团、杭州君瀚、杭州君澳、马云、蔡崇信及其他相关方签署了《2014年股权和资产购买协议》及若干附属协议，调整了蚂蚁科技、支付宝与阿里巴巴集团的关系，终止了《2011年框架协议》。2018年2月，上述各方对《2014年股权和资产购买协议》及附属协议进行了修订。2019年9月，根据《股权和资产购买协议》，阿里巴巴集团通过杭州阿里巴巴取得了蚂蚁科技33%股份。至此，“支付宝事件”终于得以妥善解决，也为蚂蚁科技的顺利上市扫平了一大障碍。
在此，我们梳理了蚂蚁科技与阿里巴巴集团关系的三大要点：
1．阿里巴巴集团并非蚂蚁科技的控股股东和实际控制人
基于阿里巴巴集团（通过杭州阿里巴巴间接持有蚂蚁科技32.6470%的股份）的第一大股东地位，也基于阿里巴巴集团与支付宝的历史关系，更基于阿里巴巴集团与蚂蚁科技的战略协同现状，因此，蚂蚁科技需要处理的第一件事情就是明确阿里巴巴集团非其控股股东和实际控制人，因为一旦阿里巴巴集团被认定为蚂蚁科技的实际控制人，基于金融行业的敏感性，蚂蚁科技势必要遵守金融监管的合规性要求；特别是“金融控股公司”的相关规定，即《国务院关于实施金融控股公司准入管理的决定》（国发〔2020〕12号）和《金融控股公司监督管理试行办法》（中国人民银行令〔2020〕第4号）施行在即，还可能会对蚂蚁科技申请“金融控股公司”牌照构成重大障碍。
对此，蚂蚁科技从以下方面进行了解释：
（1）阿里巴巴集团间接持股比例为32.6470%，未达到34%，对于蚂蚁科技的重大决策事项不享有一票否决权。而杭州君瀚和杭州君澳共同持有蚂蚁科技50.5177%的股份，为蚂蚁科技控股股东。
（2）根据《股权和资产购买协议》的约定，杭州阿里巴巴向蚂蚁科技推荐了2名非执行董事，未超过发行人全体董事的半数，无法控制发行人董事会，且相关非执行董事未参与发行人日常经营管理。
（3）杭州阿里巴巴不存在其他对于蚂蚁科技控制权的安排。
（4）马云为蚂蚁科技的实际控制人（具体分析详见上节）。
（5）阿里巴巴集团与蚂蚁科技非受同一实际控制人控制（具体详见下文）。
（6）阿里巴巴集团与蚂蚁科技相互独立（具体详见下文）。
2．阿里巴巴集团与蚂蚁科技的实际控制人不同
由于蚂蚁科技认定其实际控制人为马云，那么其面临的另一个问题就是蚂蚁科技是否与阿里巴巴集团同受马云控制。如果蚂蚁科技和阿里巴巴集团的实际控制人均为马云，那么相关发行上市条件及上市后持续监管对蚂蚁科技的独立性要求就会更高。
对此，蚂蚁科技的解释是：
阿里巴巴合伙（Lakeside Partners, L.P.）有权提名阿里巴巴集团董事会多数成员，但阿里巴巴合伙向阿里巴巴集团提名和委任的董事候选人由阿里巴巴合伙的合伙人通过一人一票表决的方式决定，因此马云不控制阿里巴巴集团。
2020年9月30日，据阿里巴巴集团在港交所发布的公告，马云即日起不再担任阿里巴巴集团董事，也对蚂蚁科技与阿里巴巴集团做了进一步切割。
3．阿里巴巴集团与蚂蚁科技相互独立
由于阿里巴巴集团和蚂蚁科技的高度战略协同，因此，交易所关注的另一个重要问题就是蚂蚁科技的独立性，即蚂蚁科技是否与阿里巴巴集团存在混同情形、是否对阿里巴巴集团形成重大依赖、是否具备面向市场独立经营的能力。
对此，蚂蚁科技从以下几个方面进行了解释：
（1）阿里巴巴集团与蚂蚁科技并非处于同一实际控制人控制下的企业（具体详见上文）。
（2）经营决策和业务独立。蚂蚁科技报告期内向阿里巴巴集团收取的收入占当期总收入的比例均低于10%。
（3）资产独立。蚂蚁科技拥有独立完整的业务体系和相关资产。
（4）机构独立。蚂蚁科技不存在与阿里巴巴集团及其控制的企业间机构混同的情形。
（5）独立的激励体系。蚂蚁科技员工取得阿里巴巴集团限制性股份单位及期权不会影响蚂蚁科技的人员独立性。我们认为该条解释较为勉强。
（6）人员独立。蚂蚁科技和阿里巴巴集团高级管理人员不存在互相兼任对方高级管理人员的情形。
（7）财务独立。蚂蚁科技和阿里巴巴集团之间，相互未提供任何形式的贷款，也并无担保或其他任何形式的财务资助。
（8）文化共通但不影响独立性。
（9）蚂蚁科技具备面向市场独立经营的能力。除为阿里巴巴交易平台提供服务外，蚂蚁科技的交易规模及收入的大部分均来源于阿里巴巴集团以外的场景，蚂蚁科技不依赖阿里巴巴集团。
综上，蚂蚁科技对于其与阿里巴巴集团的关系进行了充分、全面的梳理、论证和分析。但是，我们必须要清醒地认识到，由于蚂蚁科技本身的特殊性，其上市的经验并不能普遍适用于其他上市项目，而仅能提供一些参考。
 
                                                                     
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