一、该条款的性质认定

根据检索案例来看，大多数法院都认为，离婚协议中将房产赠与子女的条款具有双重性质。

首先，该处分行为系夫妻双方对共有财产的真实意思表示，即在夫妻与子女间成立赠与合同关系。在诉讼中，受赠人表示接受赠与，那么在赠与人未主张撤销的前提下，赠与人应切实履行转移赠与财产所有权的合同义务，协助办理变更登记[2]。但离婚协议具有复合性特点，内容大多涉及夫妻关系的解除、未成年人的抚养和财产分割等方面，是数个法律行为的结合，该条款不应脱离离婚协议的性质单独被讨论。在法律渊源上，婚姻法是民法的特别法，故离婚协议应当放在婚姻家庭法领域进行考证。

因此，如若赠与人基于《合同法》第一百八十六条[3]中赠与的任意撤销权，请求撤销该赠与合同，大多数法院会依据《合同法》第二条第二款[4]之规定，认定该条款为有关婚姻关系的特殊协议，从而优先适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第八条[5]和第九条[6]中有关离婚协议中财产分割条款的规定[7]， 以特别法优于一般法的原则，认定离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，从而解决了离婚协议和赠与合同的双重性质在法律适用上的冲突问题。

另外，实践中存在少数法院认为离婚协议中给予子女财产的约定，自始即以子女取得特定财产为目的，属于典型的利益第三人合同的范畴，只不过，因离婚协议还包括了婚姻关系解除、子女抚养等其他内容。

赠与合同形式上需要赠与双方的意思表示，即赠与人作出将自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，受赠人作出接受赠与的意思表示。离婚协议中的该类条款，是夫妻双方之间的约定，子女并无意思表示，认为父母与子女之间据此建立赠与合同关系，有违合同相对性。何况，离婚协议中约定给予子女的财产在性质上是否为夫妻共同财产，因案而异。如果认为该约定在父母与子女之间建立赠与合同关系，就需要明确财产的性质以确定赠与人究竟为父母一方或者双方。在离婚协议未对给予子女的财产性质作出界定的情况下，认定合同的主体将变得复杂。[8] 但在缺乏对夫妻一方或双方是否有处分权认定的前提下，将共同处分行为拆分为相互之间的为第三人利益合同，似乎存在着过分拟制的问题。

而第三人利益合同，是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权的合同。法院指出将离婚协议中给予子女财产约定的性质界定为利益第三人条款，能够准确说明夫妻双方作出该约定的目的并周全地保护子女，尤其是未成年子女的合法权益。[9]因此，从意思自治的角度，也应允许当事人在家庭法等不同领域，从特殊的利益需求出发，约定为第三人利益合同的类型 

注：[2]（2015）滨港民初字第411号

[3]【赠与合同的任意撤销与限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

[4] 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

[5]第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。

[6] 第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。  人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

[7] （2015）一中民终字第02295号

[8] 倪陆仁杰诉陆高银离婚后财产纠纷案，上海市第一中级人民法院，金绍奇 罗静深

[9] （2018）沪01民终357号  

二、 该条款不可撤销之法律基础
 

实践中，无论该条款被法院认定为何种合同，该条款属于不可撤销，但裁判的依据各有不同。

《合同法》第 186 条赋予了赠与人任意撤销权，即“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。但如上文所述，离婚协议中的赠与条款具有双重性质和身份关系密不可分，应优先适用《婚姻法》及相关司法解释的规定，故根据《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国婚姻法 > 若干问题 的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释 ( 二 )》）的规定，“法院仅在发现订立财产分割协议时存在欺诈、 胁迫等情形时方可撤销赠与，其他情形下，不得撤销赠与”。

将房产赠与子女与解除婚姻关系、分割其他共同财产以及离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个整体。正因该赠与条款与离婚协议密不可分，作为离婚协议的一部分，如果从离婚协议的性质和整体性出发，单独予以撤销，那么，以协议离婚方式解决离婚纠纷的目的就会落空，不利于维护离婚双方的期待利益。且现婚姻关系已解除这一事实状态存在不可逆性，在未征得离婚当事人另一方即子女的同意，单方面要求撤销《离婚协议》中的房屋赠与，亦违诚实信用原则。

其次，无论是在民政部门登记离婚，还是在法院协议离婚，该离婚协议已被国家机关赋予了公信力，如果法律规定经过公证的财产赠与协议不能撤销，举轻以明重，那么也应当赋予经国家民政和审判机关确认并备案的离婚协议中的赠与条款以不可撤销的效力，若允许当事人离婚后再行使任意撤销权，不但有违诚信，更损及国家机关的公信力。

有些法院认为，离婚协议中的赠与条款是离婚双方之间约定将房产赠与子女的事实，有违一般赠与合同的相对性原则。基于债的相对性原理，该第三人条款并非在离婚双方之间形成赠与合同关系，而属于利他合同范畴，该条款在夫妻之间形成利益第三人合同。作为一般民事性合同，若无法定可撤销事由，负有给付义务的一方，不得基于赠与合同关系行使任意撤销权。

需要注意的是，不论是认定为赠与合同还是利益第三人合同，法院在判断该条款是否可撤销时，都会考虑适用《婚姻法》司法解释（二）第八条和第九条之规定的情况。

三、该条款下的违约责任和请求权主体

根据检索到的案例，离婚协议任意一方或子女都享有诉权，但是基于法院对该条款性质的认定不同，诉讼请求及其法律依据各有不同。

如果认定为特殊的赠与合同，作为赠与合同受赠人一方的子女具有债权请求权，有权要求赠与人履行物权转让即不动产变更登记的义务。但是该债权请求权并不能对抗善意第三人。

离婚协议并没有公开公示的要求，该赠与条款对夫妻之外的第三人并不产生效力。离婚后一方将房产转让给第三人并完成不动产变更登记，导致离婚协议中约定的赠与协议无法继续履行，该赠与人应承担赔偿相应损失的违约责任。

注：[10]真正利益第三人合同的基本特征是第三人对债务人享有直接请求权，当债务人不向第三人给付或债务人的给付不符合约定时，第三人具有为实现第三人利益的独立诉权，至于第三人以何种身份参与诉讼，则应具体情况具体分析。

四、总结
 

通过以上梳理我们发现，实务中对离婚协议中的赠与条款性质认定并没有一致的结论。但是法院在以往判决中都会考虑到离婚协议的人身性质和道德性质，探究给与财产的背后，可能涉及到抚养义务的具体履行约定、弥补离婚对子女所带来的身心伤害、为子女未来婚嫁立业提前作出安排，倾向于保护受赠方也就是子女的利益。因此不论是认定为特殊的赠与合同还是利益第三人合同，只要经审查没有欺诈、胁迫的情形，法院都会认定该条款有效，并要求父母一方履行合同义务或承担违约责任。