一、检索方式   

笔者以ALPHA为基准数据，对2016-2020年度上海市高级人民法院、江苏省高级人民法院管辖范围内的涉及串通投标罪的判决书进行检索。

检索时间：2021年1月4日

检索步骤：在刑事案件中选择上海市、江苏省两地的判决案件，输入关键字“串通投标罪”，并分别以2020年、2019年、2018年、2017年、2016年为检索条件进行检索

检索数据库：Alpha数据库、裁判文书网

检索结果：根据以上关键词，截至2021年1月4日，本团队共检索到涉及串通投标罪的判决书共131份，其中2020年的判决书30份，2019年的判决书24份，2018年的判决书35份，2017年的判决书22份，2016年的判决书20份。后经筛查，除去未公开、侦查机关以串通投标罪立案但公诉时转为其他罪名、同案其他被告涉嫌串通投标罪和犯罪前科为串通投标罪且本罪不涉及串通投标罪的判决书，2020、2019、2018、2017、2016年串通投标罪的判决书分别为26份、21份、29份、21份、17份。


二、裁判概况  

关于涉及串通投标罪的案件，2016-2020年，在沪、苏两省高院管辖区域内共有案件共114个，其中一审终审的案件数量为111个，二审终审的案件数量为2个，再审的案件数量为1个。


三、地域分布情况  

对沪、苏两地涉及串通投标罪的114案件进行地区划分后发现，在沪、苏两地辖区的15个中院辖区内，上海二中院的案件数量最多，为23件；上海一中院和盐城中院的数量一致，各为12件；紧随其后的是南京中院，为11件；之后是苏州中院，为9件；淮安、连云港和宿迁三市中院管辖地域内案件数量各为7件；扬州、徐州中院管辖内案件数量各为6件；常州、泰州中院管辖内案件数量各为4件；镇江、南通中院管辖内案件数量各为3件；而无锡中院管辖内自2016年至2021年1月4日并未作出相关判决。整体看来，串通投标罪与地区经济存在关联，如数量最多的五个区域中除盐城市外为经济发展较好的上海、苏州以及省会城市南京。但案件数量与经济发展的关联性并不必然，如盐城市在江苏省内GDP排名为第八名，但案件数量却与上海一中院并列第二；而作为省内GDP第三的无锡市近5年来却并未作出判决。

四、法院层级

2016-2020年度，沪、苏高院管辖范围内共有114份串通投标罪判决书，其中111份判决书由基层人民法院作出，占所有判决书的97.4%；由中院作出的判决书数量为3份【1】，占所有判决书的2.6%，并且该3案中2案为二审案件，唯一1件中院作出的一审判决中被告亦涉及私分国有资产罪、受贿罪等；由高院或者最高院做出的判决书为0。根据上述数据，涉及串通投标罪的案件主要集中在基层人民法院审理。《刑事诉讼法》第20条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。《刑事诉讼法》第21条规定，中级人民法院管辖（1）危害国家安全、恐怖活动案件；（2）可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件。可见，串通投标罪作为作为普通刑事案件，基层人民法院是其第一审的基本审级，再加之实践中其上诉率不高（下文数据可见，上诉率仅为 2%），因此沪、苏两地串通投标罪的审理集中在基层人民法院。


五、审理程序

根据本团队针对串通投标罪的案件审理情况进行分析后发现，此类案件上诉率不高。在沪、苏两地的114份判决书中，一审终审的案件为111件，占比97%；二审终审案件为数量2件，占比2%；启动再审程序的案件仅有1件【2】，占比1%。一审审结的案件大约有10%的被告人不服一审判决而提起上诉，沪、苏两地串通投标罪案件的上诉率远低于全国刑事案件的总体水平。


启动二审程序的2个案件中，上诉理由包括是否成立串通投标行为、自然人是否符合串通投标罪的主体资格、串通投标罪的犯意认定的不同意见。在2016年至2020年，并未存在公诉机关抗诉的案件。


启动再审程序的1个案件的原因为再审法院发现原审判决宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决时是否使用缓刑的问题，并未发现原审法院认定的事实出现错误。


六、上诉案件判决结果

沪、苏两地在2016年至2020年间涉及串通投标罪的二审案件仅2件，二审结案的案件中，维持原判（指既维持原判定罪又维持原判量刑）和改判（包括改变原判定罪或改变原判量刑）各有一个；在改判案件【3】中并未改变对上诉人的犯罪行为的事实认定，而是认定上诉人主动投案并如实供述，系自首，可以免除刑事处罚。根据上述数据可以得出涉及串通投标罪的相关案件在事实认定和罪名的认定上难以通过上诉改变，但通过上诉可以对一审法院作出的量刑进行改变，且（2017）苏09刑终113号案件中通过上诉最终令上诉人免于刑事处罚，实质上维护了上诉人的权利。

七、串通投标罪的出罪情形

沪、苏两地在2016-2020年涉及串通投标罪的一审终审案件共111件，其中公诉机关指控被告人成立串通投标罪，法院认定成立串通投标罪的案件有107件，占案件总数的96%；而公诉机关指控被告人成立串通投标罪，法院认定被告人全部或部分不成立串通投标罪的案件有4件，占案件总数的4%，分别为常熟市人民法院作出的（2017）苏0581刑初1041号、（2017）苏0581刑初1659号、（2017）苏0581刑初1782号以及淮安市清江浦区人民法院作出的（2019）苏0812刑初9号案件；通过对上述典型案件进行归纳总结，在沪、苏地区具有以下抗辩理由可得到法院采纳：

（一）属于国家所有的矿产资源，其招标人不属于所有权人的，招标不具有合法性，投标人的串通投标行为不应以串通投标罪进行评价【4】
淮安市清江浦区人民法院认为，串通投标罪是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。因此，对于投标者相互串通投标的情形，侵犯的应该是合法的公平竞争的招投标市场秩序和招标人及其他投标人的正当权益。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。涉案的土石矿产资源属于国家所有，本案中的招标方淮安市洪泽区老子山镇长山村作为集体组织，对涉案的土石资源没有所有权，其不是适格的招标主体，其招标不具有合法性。这样情况下，被告人李福刚、席军、魏庄参加投标，虽有串通投标的行为，但是其行为不应以串通投标罪来评价，故公诉机关该指控，本院不予支持。但该行为系为实施非法采矿犯罪的方法行为，试图使非法采矿具有合法形式，可作为酌情从重处罚的情节，在量刑时予以体现。

（二）对中标结果和他人法益的影响未达到必须刑事追究的程度
常熟市人民法院认为，公诉机关提交的证据尚难以证明被告人透露的信息对中标结果及对他人合法利益的影响达到了应受刑事追究的程度，从刑法谦抑原则出发，本院对于该项罪名不予认定【5】。在另案处理的对另一同案犯的判决书中，常熟市人民法院认为，公诉机关提交的现有证据，尚不能证明范某1透露给被告人高建新的信息，损害了国家、集体、公民的合法利益，故被告人高建新的行为不构成串通投标罪【6】。

（三）证据不足
常熟市人民法院认为，公诉机关向法庭提交的现有证据，尚不能足以证明被告人成勇实施与其他投标人相互串通投标报价或与招标人串通投标进而损害他人利益的犯罪行为，故对该项指控的罪名不予认定，对两辩护人提出的被告人成勇不构成串通投标罪的辩护意见，予以采纳【7】。


八、成立串通投标罪案件的刑罚结果

《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第二百三十一条规定，单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2016-2020年沪、苏两地判处串通投标罪的判决书共计110份，上述判决书共计判处被告340名，其中自然人302名，单位38家；本团队对上述判决进行统计后发现：1.针对单位免于刑事处罚的案件有3家，占8%；判处罚金的案件有35家，占92%。2.针对自然人免于刑事处罚的共有7人，占比2%；判处拘役的有54人，占比18%；判处六个月以下（包含六个月）有期徒刑的为27人，占比9%；判处七个月至一年有期徒刑的案件为107人，占比35%；判处有期徒刑一年至两年的为27人，占比9%；对于自然人单处罚金的判决共判处80人，占比27%。可以看到，被判决有期徒刑的被告人占比为53%，超过半数，是触犯本罪最可能的判决结果。并且本罪中对单位和自然人判处罚金（包含并处或单处罚金）的比例为92%，说明罚金刑在本罪中被广泛适用。

涉及免于刑事处罚的判决共计5件【8】，涉及3家单位和7名自然人。本团队进行分析后，可以获悉能够免于刑事处罚的原因有“犯罪情节轻微，不需要进行刑事处罚”“成立自首”“有立功情节”“主动退出所得赃款”“在共同犯罪中起次要作用，系从犯”。但需要注意的是免于刑事处罚并不同于一般意义上的“无罪”“不予追究刑事责任”，上述案件被告人的犯罪事实被法院认定，仅是因为情节轻微依法不需要判处刑罚；当然，针对成立犯罪的被告人，免于刑事处罚是能够争取到的最有利结果。

本团队分析2016-2020年沪、苏两地法院判决的串通投标罪的共计 110份判决中，有74个案件适用了缓刑，占案件总数的67%。《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。串通投标罪的最高刑为三年有期徒刑，在被告人没有其他犯罪的情况下可以尽力争取缓刑。


九、串通投标罪的表现形式

1.一个投标者与招标组织者串通。这是招标活动中常见的一种现象。在招标活动中，招标方或其个别人员，与某一投标者相互勾结，采用透露标底等非法手段；或让该企业以低价中标，再通过调整合同价款，增加变更、签证等方式，使其获利。这种方式的危害是十分巨大的。中标后，承包者不是千方百计干好工程，而是把心思放在偷工减料等歪门邪道上，致使有的工程建成之日就是大修之日，甚至是倒塌之日。

2.投标者相互串通，损害招标者利益。为避免在招标中泄露标底等行为，有些地方采用无标底招标或复合标底招标。这种做法有一定的积极意义，但也给投标者串通招标提供了可乘之机。几个投标者串通一气，统一口径提高投标价格。这样，无论谁中标，几家都可以平分提高部分的差价，获取不义之财。

3.在邀请招标活动中，暗定一家，其他人“陪标”。招标投标法颁布后，议标被取消，但邀请招标又为某些招标者串通招标提供了可乘之机。如招标者已暗定一家承包者甲，但又不敢违反法律规定不招标，就采用邀请招标方式。邀请另两家实力和水平都远不如甲的承包者，或者直接由甲安排两家承包者“陪标”，使甲在评标中脱颖而出，中取标的。

4.招投标双方串通，在制定资格预审文件、招标文件、评标办法、确定评标人员等环节，制定倾向于特定投标者，排挤其他投标者的条件，增加特定投标人中标的可能性。

5.串通投标还有一种特殊的行为方式，即特定投标人既不与其他投标者相勾结，也不与招标者串通，而是通过其他途径找到该招标项目所在地区的行政长官或招标单位的上级主管部门，利用行政干预的手段，迫使招标单位确定该特定投标人中标。这种串通行为最突出的表现就是地方保护或部门（行业）保护。这种串通的隐蔽性很强，而对市场经济公平竞争的秩序冲击巨大。


十、合规启示

招投标制度的实行，在一定程度上能够促进企业转变经营机制、提高创新活力，从而提升市场信誉和竞争力。因此，为提升公司竞争力、扩大市场份额，身为公司直接负责的主管人员，企业家应当做到以下几点：

（1）完善公司招投标制度
制度是行为的准则，公司制度更是规范公司招投标行为的重要依据。企业家作为公司直接负责的主管人员，应当严格按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》《反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，制定、完善公司招投标制度，从而进一步明确招投标的具体流程、注意事项等，确保招投标的进行合法合规。作为招标公司，还应当注意招投标过程的公开、公平、公正，绝不故意偏向某一特定投标人，必要时，可委托招标代理机构办理招标事宜。

（2）定期开展业务培训和法律培训
企业家作为公司直接负责的主管人员，应当在充分了解招投标具体流程、增强自身法律风险防范意识的同时，定期组织公司员工，特别是负责或从事招投标项目的工作人员，进行业务培训和法律培训，使其能够充分了解招投标的具体流程、注意事项、风险防范等，从而更好地开展招投标工作。同时，做好相应的招投标监督工作，严惩招投标过程中存在串标围标行为。
 

严惩招投标过程中存在串标围标行为。

田 磊

上海兰迪律师事务所高级合伙人、刑事部主任，中国人民公安大学特聘研究员，上海大学法学院校外导师，担任过泰山会知名企业家挪用资金案及昆山爆炸案事件中职务最高的公务人员玩忽职守案等有较大影响案件的辩护人，能够通过深厚的理论功底和丰富的实践经验维护当事人的合法权益，多起案件被撤案、不起诉从而获得无罪的法律效果。曾为多个大型公司提供刑事法律风险防范、企业反腐败等刑事非诉服务。
联系邮箱：lei.tian@landinglawyer.com
 

李明威

上海兰迪律师事务所律师，主办了国内某集团公司的著作权纠纷、某电动工具公司的专利权纠纷、国外某公司在国内的商标权纠纷，具有丰富的国内知识产权诉讼经验；实际办理公司综合治理、合同审查、尽职调查等非诉业务，对公司综合治理、尽职调查、企业投资并购尽职调查具有相当经验。
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