针对商业诋毁行为，我国早在1993年颁布的《反不正当竞争法》第14条就有所规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。而2017年和2019年《反不正当竞争法》进行了小幅度的修改，规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，虽然二者的表述稍有不同，但本质上与1993年《反不正当竞争法》的规定并无差异，都旨在保护经营主体的商誉。本报告将结合具体案例从商业诋毁不正当竞争行为的构成要件角度进行分析，并就企业如何防范商业诋毁不正当竞争法律风险提出合规建议。
一、数据报告
（一）时间分布
从上图时间分布图可见，关于商业诋毁的不正当案件自2014年后数据趋向稳定，说明上海法院审理的关于商业诋毁的案件数量相当，结合目前互联网技术的发展，商业诋毁的案件发生的更是频繁。
（二）审理程序与裁判结果
从上图统计可知，一审审结的案件占到64%，二审审结的案件达到34%，一审和二审中大多都全部或部分支持原告的诉讼请求。这一数据说明大多数案件在一审阶段就足以解决，且一审程序中多数案件被认定构成商业诋毁，二审的改判率也不是很高。
（三）行业分布
从上图可知，商业诋毁不正当竞争纠纷发生在各行各业，比如服务行业、批发零售业、制造业、技术服务业均有不少案件，上图足以说明只要存在经营活动，或多或少都会存在商业诋毁的行为。
（四）高频实体法条
二、商业诋毁行为类型
（一）上海市测绘院诉上海红邦企业策划有限公司、北京市中盛律师事务所商业诋毁纠纷案——对真实情况的歪曲属于编造（捏造）
——上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第120号判决书。
——上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第175号判决书。
原告上海市测绘院分别应上海优行广告有限公司、锦沧酒店的要求，编制了相关资料。被告红邦公司委托被告中盛所向相关单位送律师函，称该单位出版或使用、由原告编制的作品侵犯了其著作权。2008年4月7日，原告测绘院以两被告的行为构成商业诋毁为由提起诉讼。同年4月21日，被告红邦公司以锦沧酒店等侵犯其著作权为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼，同年6月19日，红邦公司以需进一步搜集证据为由向上海市第二中级人民法院撤回起诉。
本案的争议焦点是红邦公司委托发出的律师函是否属于“捏造”虚伪事实行为。
一审法院认为，本案虽然被告红邦公司撤回对锦沧酒店等提起的著作权侵权诉讼，而使锦沧酒店是否侵犯红邦公司的著作权等尚无定论，但被告红邦公司就宣传册涉嫌侵权事宜向两家公司主张权利并没有违背常理，红邦公司的该行为并不能推断出其系故意不向原告直接主张权利，并且意在向公众捏造、散布虚伪事实，以致原告的商业信誉受到损害，因而不构成商业诋毁。
二审法院认为，红邦公司发函指控案外人使用的地图侵犯其著作权，其涉及的著作权争议已超出一般的商业判断、技术判断，需要专业的法律判断。虽然红邦公司后撤回此案诉讼，但不能因此确定当事人之间已无争议，也不能由此确认红邦公司发出律师函时，以一般商人判断，明显具有诋毁商誉之故意，且明显属于捏造虚伪事实的行为。故二审法院判决维持原判。
（二）上海腾牛电子商务有限公司与上海展迎家庭服务有限公司商业诋毁纠纷——向特定对象传播虚假或误导性信息可能构成商业诋毁
——上海市杨浦区人民法院（2016）沪0110民初10814号判决书。
原告上海腾牛电子商务有限公司系提供家庭生活服务的互联网家政服务平台，被告上海展迎家庭服务有限公司为提供家政服务日常保洁的服务公司。原、被告进行合作，原告将部分日常保洁业务订单向被告开放，由被告提供服务。在合作期间，被告获得了原告上海市杨浦区区域的客户信息。合同到期后，原、被告未再续签合作协议，但原告仍向被告开放部分日常保洁业务订单。而后被告通过原告竞争对手上海家谐网络科技有限公司的“云家政”平台，向原告客户群发送短信。短信中声称“由于牛家帮内部问题，导致无法给您正常安排”、“现在我们脱离出来加入云家政平台，可以安排更好的保洁员上门服务”等容易引发客户误解的字眼，造成杨浦区的客户对原告商誉的质疑和投诉。原告故将被告诉至法院。
本案的争议焦点是被告的行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为。
法院认为，被告在没有事实依据的情况下，作出“无法给你正常安排”的推测。被告虽提供了LY（原告一客户）的微信，但微信内容仅证明原告没有联系该客户，不能得出无法正常安排的结论，故被告发布上述内容的行为属于捏造、散布虚伪信息的行为。对于被告“现在我们脱离出来加入云家政平台，可以安排更好的保洁员上门服务”的表述，被告首先对原告提供的服务散布虚假的信息，然后通过使用“更好的”一词，以对比的方式贬低原告的服务，极易造成误导，从而影响消费者的决定，被告发布上述内容旨在通过贬低原告谋取自身竞争上的优势，属于捏造、散布虚伪信息的行为。因而被告的行为构成商业诋毁。
（三）上海管盈减震器材有限公司与重庆松江管道设备厂商业诋毁纠纷案——发布真伪不明状态的误导信息、真实但片面的信息都可能构成商业诋毁。
——上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23599号判决书。
原告上海管盈减震器材有限公与被告重庆松江管道设备厂是同业竞争者。2015年，重庆松江管道设备厂在涉案页面上发布了信息，说明管盈公司伪造商标，制造假冒产品，构成商标侵权。重庆松江管道设备厂长期使用该页面凸显其所谓产品品质；后补充刊登了上海市徐汇区人民法院审理的双方之间的未决诉讼信息。而重庆松江管道设备厂，因侵权诉讼案件证据不足，及因同时在重庆提起的类似诉讼中败诉，而主动撤回了起诉。在管盈公司提起商业诋毁诉讼后，重庆松江管道设备厂虽然删除了涉案页面中的商标注册证及诉讼信息，但仍保留了部分内容。
本案的争议焦点系松江管道设备厂发布被诉侵权信息的行为是否构成商业诋毁。
一审徐汇区法院认为，本案中重庆松江管道设备厂通过对涉案页面中相关图片、文字的有意排列与设置，实质上给相关公众造成了管盈公司的产品为假冒产品、其商标为假冒商标或其为侵权单位误解与印象，从而不正当地贬损了管盈公司的商业信誉及商品声誉，为自己谋取了不正当的竞争利益。此外，重庆松江管道设备厂长达2年才将商标注册证、诉讼信息予以删除，对曾经浏览过该页面的相关公众而言，其不会因为松江管道设备厂删除了商标注册证与诉讼信息，就切断了假冒产品、“仿冒同行”与管盈公司之间的联想，重庆松江管道设备厂保留被诉侵权信息的行为属于之前商业诋毁行为的延续，该信息若不彻底删除，之前商业诋毁行为对管盈公司造成的不良影响亦将难以消除。因此，重庆松江管道设备厂保留被诉侵权信息的行为依然构成商业诋毁。
（四）成都盈同乐家信息技术有限公司、扬州艺馨居网络科技有限公司等与红星美凯龙家居集团股份有限公司商业诋毁纠纷案——不客观真实的对比广告损害竞争者商业信誉、商品声誉的，构成商业诋毁。
——上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初58928号判决书。
——上海知识产权法院（2019）沪73民终70号判决书。
红星美凯龙公司和扬州艺馨居公司、成都盈同乐家公司、深圳新乐居公司同为装修建筑行业的经营者，扬州艺馨居公司为优家购网站（www.youjiagou.com）的主办单位。优家购网与列表网（liebiao.com）等多个网站上分别有关于“优家购”品牌旗下一款名为“门店宝”软件的推广文章：（1）“红星美凯龙都慌了？！90%门店都在用，这是要被取代的节奏吗？！”（2）“红星美凯龙快要被取代了？90%门店都在用这款设计器”。此外，58同城网的苏州站还有“红星美凯龙项目合作加盟”的广告，内容显示投资金额为50万元以上。原告红星美凯龙公司认为，三被告的行为构成商业诋毁，遂诉至法院。一审审理中，除优家购网站和百姓网的文章外，红星美凯龙公司取证的其余文章均已删除。
本案的争议焦点之一系扬州艺馨居公司等三家公司实施的被诉侵权行为是否构成商业诋毁。
一审法院认为，三被告系发布的文章将“门店宝”与“红星美凯龙”进行比较的对比广告，该对比广告的两个比较对象系家居装饰及家具行业的同业竞争者。被告的文章在没有任何事实依据的情形下发布，对红星美凯龙公司的商业信誉造成了损害，并通过贬低红星美凯龙公司的方式推广自己的产品而从中获利。因此，成都盈同乐家公司等三家公司的行为构成商业诋毁的不正当竞争行为。
二审法院认为，扬州艺馨居公司等三家公司在宣传“门店宝”软件时将“门店宝”与“红星美凯龙”予以对比推广，在没有任何事实依据的前提下作出不当陈述，容易使消费者产生“门店宝”软件优于红星美凯龙服务，影响了社会公众对红星美凯龙服务的评价，损害了红星美凯龙的商品声誉和商业信誉，故扬州艺馨居公司等三家公司的行为构成商业诋毁，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（五）雷某与上海某衍贸易有限公司商业诋毁纠纷案——企业员工也可构成商业诋毁的主体
——上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第534号判决书。
——上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第229号判决书。
原告某衍公司与被告圣某凯威公司均从事展示货架、围栏纸等的生产、销售。被告雷某系被告圣某凯威公司法定代表人Yang-ChuJamesYeh（中文名：叶阳初）的妻子，同时担任被告圣某凯威公司的副总经理。2010年5月11日，被告雷某在其新浪博客中发表《山寨产品大全》一文，其中罗列了多种傍名牌的假冒商标产品，其中一段文字隐射了原告公司：我有一家竞争对手，公司的名字就叫“某衍”，配合他们偷工减料，倒真的如其名呢！而后，被告雷某将上文中的“某衍”两字以拼音“HanYan”替代，其他内容未作变更。原告认为被告的行为构成商业诋毁，遂诉至法院。
本案的争议焦点系雷某在博客上发表言论的行为是否构成商业诋毁。
一审法院认为，被告雷某指称原告偷工减料，但未提供相应证据，属于捏造虚伪事实。而虚伪陈述与大量假冒商标产品同列于一篇文章中，被告还将原告的企业字号“某衍”（或“HanYan”）与“汗颜”这一含有贬损之意的词汇相关联，更有损于原告的企业形象，损害了原告的商业信誉和商品声誉。因此，雷某的行为构成商业诋毁。但一审法院认为，原告主张侵权的是被告雷某发表在其个人博客中的内容，该行为系雷某的个人行为，圣某凯威公司不构成侵权。
二审法院认为，本案中雷某使用“某衍”一词，而“某衍”是某衍公司的企业字号，雷某在博客中发表的涉讼言论指向是可辩识的，而雷某指称某衍公司偷工减料缺乏相应的事实依据，雷某作为圣某凯威公司的副总经理，直接参与了该公司的经营活动，其在博客中发表的言论显然也是将某衍公司作为竞争对手的，而涉讼言论在客观上损害了某衍公司的商业信誉或者商品声誉，故雷某的行为已经构成商业诋毁。因此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（六）扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司诉上海圣敏餐饮管理有限公司商业诋毁不正当竞争案——对竞争对手负面信息、不客观的报道会损害原告的商誉，构成商业诋毁。
——上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1291号判决书。
——上海知识产权法院（2016）沪73民终132号判决书。
原告龙卷风公司和被告圣敏公司同为餐饮行业的经营者。圣敏公司在某网址发布了如下内容：网页上显示“假冒品牌”字样，在该字样下方罗列的图案标识中印有“STORMPOTATO”字样；同时还显示“打假成功案例！维护消费者的权利！”字样，在下方显示“STORMPOTATO”“假冒品牌”字样以及被告企业的相关信息，并在该信息下方显示双方之间就装饰装潢的不正当竞争案件的一审判决书（（2014）扬广知民初字第70号），该判决书显示法院判决龙卷风公司构成不正当竞争。
本案的争议焦点系圣敏公司的行为是否构成商业诋毁。
一审法院认为，圣敏公司伊始在在判决未生效期间，散布上述信息的行为应属于捏造、散布虚伪事实的行为。虽然相关判决现已生效，但圣敏公司在相关判决生效后的行为是对判决内容的夸大或曲解，属于捏造、散布虚伪事实的行为，损害了龙卷风公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
二审上海知产法院认为，引人误解的事实只要具有诋毁性效果，也属于商业诋毁。未生效法律文书所涉的事实和法律认定属于司法未决问题。圣敏公司在其官网上所作的上述表述，超越了裁判文书认定的侵权范围，没有事实依据，属于捏造虚伪事实。且上述内容均发布在其官方网站上，使得任何网络用户都可浏览到网页内容，构成散布。最后，圣敏公司的行为损害了龙卷风公司的商誉。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。
三、 商业诋毁的构成要件分析
根据《反不正当竞争法》第11条的规定，商业诋毁行为的构成要件主要是行为主体、对象、行为方式和行为后果。但随着网络的发展，商业诋毁行为呈现多样化，在前述总结的相关案例的基础上，对商业诋毁的构成要件进行分析。
1、商业诋毁行为的主体要件——经营者
实施商业诋毁行为的主体系经营者，但此处的经营者并不限于处于竞争关系的经营者，也不限于商业主体，也包括个人（如企业员工，但不包括普通消费者）。在雷某与上海某衍贸易有限公司商业诋毁纠纷案中，上海一中院认为雷某作为圣某凯威公司的副总经理，直接参与了该公司的经营活动，其在博客中发表的言论显然也是将某衍公司作为竞争对手的，而涉讼言论在客观上损害了某衍公司的商业信誉或者商品声誉，构成商业诋毁。
又如，在深圳来电科技有限公司、王唯唯与上海挚想科技有限公司、挚享科技（上海）有限公司等商业诋毁纠纷案中，法院认为王唯唯发布被诉内容系代表来电公司的职务行为，应由来电公司承担相应的责任。王唯唯作为同业竞争者的销售人员，在缺乏证据和依据，也未经任何调查核实的情况下，发布对挚想公司、挚享科技公司产品质量进行负面评价的被诉内容，构成商业诋毁。
2、对象——竞争对手
商业诋毁是针对特定的竞争对手，并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，只要相关公众能通过其行为辨识出其所针对的竞争对手，也可能构成商业诋毁。例如，在上海志铭实业有限公司、上海创绿餐饮设备有限公司商业诋毁纠纷案中，法院认为上海创绿餐饮公司在两篇公众号文章中未明示或暗示其所指其他厂家产品是原告产品，在所附的原告产品照片中也没有信息指向该产品系由原告生产。因此对阅读该消息的一般消费者而言，只会认为是被告产品与其他厂家产品间的比对，并不是原、被告产品间的直接比对。因而上海创绿餐饮公司所推送的两篇文章指向的对象不可辨别，故被告的该行为不构成商业诋毁。
3、行为方式——编造、传播虚假信息或误导性信息
商业诋毁的行为方式具有多样性，尤其在网络时代，对“虚假信息或误导性信息”的判决也更具复杂性；传播、散布方式也具有多样性。
（1）虚假信息或误导性信息（虚伪事实）的认定
除了完全的虚假信息外，还包括“片面真实”、“真实但不完整”、“真伪难辨”等信息。在上海管盈减震器材有限公司与重庆松江管道设备厂商业诋毁纠纷案中，法院认为，重庆松江管道设备厂在未有证据、行政或司法判决的情形下，通过对涉案页面中相关图片、文字的有意排列与设置，给相关公众造成了管盈公司的产品为假冒产品、其商标为假冒商标或其为侵权单位误解与印象，不正当地贬损了管盈公司的商业信誉及商品声誉。同时经营者对尚未生效的判决内容进行断章取义、夸大或曲解，也属于“虚假信息或误导性信息”。例如，在扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司诉上海圣敏餐饮管理有限公司商业诋毁不正当竞争案中，法院认为，公开法院的判决文书内容应当具备两个前提，一是该判决书已经生效。二是必须公允、正当、客观的公布判决书的内容，不能有任何的断章取义、夸大或曲解，否则就有违公平正义的司法理念。圣敏公司在判决书未生效期间，散布不实信息以及在判决书生效后夸大或曲解判决书的内容，都属于捏造、散布虚伪事实的行为。
（2）传播、散布的方式
《反不正当竞争法》规定的“传播”、“散布”行为不局限传播、散布的途径，企业的经营活动也有可能构成商业诋毁，最常见的是在对比广告中，贬低竞争对手的产品极有可能构成商业诋毁。在慈溪市公牛电器有限公司与上海市杨浦区君蓝电脑经营部、广东品胜电子股份有限公司商业诋毁纠纷案中，法院认为品胜公司在对外经营的门店中以明示或暗示的方式指向原告公牛公司，通过对产品的片面对比、褒贬对比的评价性语言，散布虚伪事实诋毁竞争对手，进行恶意竞争，引起原告社会评价减损，致使原告的商业信誉、商品声誉受到损害，构成商业诋毁。
此外，《反不正当竞争法》所规制的商业诋毁行为也不限于向不特定公众，向特定对象传播虚假或误导性信息也可能构成商业诋毁。在上海志铭实业有限公司、上海创绿餐饮设备有限公司商业诋毁纠纷案中，法院认为法律未规定散布虚伪事实行为针对的对象必须是不特定公众。本案中被告工作人员向潜在客户传播了虚伪事实，并最终损害了竞争对手的商誉，不正当地降低了竞争对手的竞争优势。至于该虚伪事实是否向不特定公众传播，只是判定商业诋毁中散布行为的范围及其程度的要素之一，并不影响到对散布行为构成的最终认定。
4、行为后果——损害商业信誉、商品声誉
通常而言，任何商业诋毁行为都有可能在不同程度上对竞争对手信誉造成损害，即便未造成损害或损害可以忽略不计，该结果亦仅作为判决责任轻重的标准，而不影响竞争法上承担责任的有无。在上海籽儿玉器商行与藏玉（北京）文化传播有限公司商业诋毁纠纷案中，一审法院认为，商业诋毁人通常不能直接从诋毁行为中获得盈利，但可以使商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得不公平的竞争优势。本案被告诋毁的虽是原告涉案商品的商誉，但受其影响的消费者对于该商品的不良评价会延及于商品的来源，客观上，对于原告的商誉也会带来一定的影响，造成原告一定的损失。
综上所述，商业诋毁行为具有多样性和复杂性，其构成要件主要包括行为主体、对象、方式和行为后果。纵观法院的相关判决，法院在认定商业诋毁时，并非限缩解释这四个要件。该行为主体不限于具有竞争关系的经营者；该行为通常是针对特定的或可推定的经营者；在行为方式上不仅完全虚假的信息，还有片面真实、真实但不完整的信息均可能构成商业诋毁；传播方式也呈现多样性；最后，诋毁行为并不要求实际造成经营者的商业信誉、商品声誉。
四、商业诋毁不正当竞争合规建议
在对商业诋毁行为构成要件进行分析的基础上，经营者在发表言论时需保持公正、客观、真实的态度，把握言论与诋毁的界限，稍有不慎，其发表的言论就有可能构成商业诋毁。对此，经营者在发表言论时应注意以下几点：
1、言论必须来源于客观、真实的事实。纯粹的无中生有显然是虚假信息，但真实但不完整、片面真实的信息亦属于虚假信息或误导性信息。因而经营者尽量发表事实性言论，且该言论在陈述事实时必须客观公正，不能导致相关公众产生误解。
2、针对诉讼相关事实，应谨慎发布。由于诉讼程序较为专业且公众对司法机构的信任，裁判文书具有强大的公信力，更容易公众受到误导。尚未生效的裁判文书仍属于司法未决问题，在表述相关诉讼案件时，不可利用未生效的裁判文书误导公众，亦不能夸大或歪曲裁判文书的内容，应全面客观的阐述事实情况。
3、尽量避免对比宣传。尽管通过对比广告，经营者可以更清晰、直观地突显其产品优势，宣传效果更为直接，但经营者很难在对比广告中做到客观公正。
4、通过网络发布言论时更需谨慎。在网络环境下，经营者发表言论更为方便自由，但也更易损害他人的商业信誉、商品声誉。经营者的员工为履行职务在个人空间（包括微博、微信）发表言论，若损害他人的商业信誉、商品声誉，同样也构成商业诋毁。
