笔者从事域名商标法律服务超过十年，曾代理多起因域名注册、使用引发的商标侵权案件，借此机会笔者就该领域的商标侵权认定标准做个简要梳理，并就前述欧莱雅3CE商标侵权案作初步的分析与判断。
一、 域名注册人注册、使用域名构成商标侵权的认定标准
实务中，域名注册后的使用情况大致分为两种：一种为域名经注册后一直未实际使用，即仅仅完成注册并未建网解析使用；另一种为注册并建立网站解析使用了，这种情况下又分为象征性使用，即只有单一的网页，长期不更新内容，以及常规性地使用，如商业主体，政府机构作为官方网站对外展示形象，提供相关服务等。下面根据这两类情况分别分析相关侵权的认定标准。
关于第一种仅注册域名未实际使用的情况，由于域名并未实际使用，不存在识别商品或服务来源的问题，不构成商标性使用，故不存在商标侵权的问题。就该认定标准，北京市第一中级人民法院在本人2012年代理的一起域名权属、侵权纠纷案中就曾作出明确的认定。该案原告为域名注册人，诉请法院确认其注册争议域名的行为不侵犯被告商标权，庭审中双方确认争议域名由原告注册但并未实际使用，法院经审理认为：“对于注册域名后未实际投入使用的，因未使用该域名与任何商品或者服务建立指示来源关系，尚不造成将域名作为网站提供商品或者服务的来源标记而与商标权产生冲突的可能，不构成侵犯注册商标专用权的行为”【详见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第1186号民事判决书】。
关于第二种注册域名后进行使用的情形，首先讨论象征性使用是否构成商标侵权的问题，根据上述第一种情形的分析可以看出，象征性使用的情况下仍然不存在识别商品或者服务来源的问题，故也不构成商标侵权。但需要强调的是，该情形下往往存在大量被认定构成不正当竞争案例，主要的理由在于缺乏合理注册使用的事由，违背诚实信用原则。
接下来讨论第二种情形下域名注册后进行了常规性使用是否构成商标侵权的问题。关于商标侵权的判断标准，现行《商标法》（2019年修正）第五十七条列举了六类具体的侵权情形，同时规定了一个兜底条款，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。有关兜底条款的适用，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为属于《商标法》规定的属于《商标法》规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。
由上述规定可见，注册并使用域名的行为构成侵犯他人商标权的要件之一是注册域名后进行了相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认。此处的电子商务活动如何界定，法律并未明确规定，是指类似淘宝、京东平台这类集商品线上展示、选购与支付为一体的电商活动，还是也包括线上、线下相衔接的商业活动？比如线上介绍产品，线下选购、支付、并交付的商业活动。笔者认为，此处的电子商务活动的含义应当是指后者，即广义的电子商务活动，既包含线上一体化，也包含线上线下相衔接的商务活动。之所以得出这个结论，原因在于无论是线上一体化，还是线上线下相衔接的商务活动都存在使得相关域名具备指示商品或者服务来源的作用，即此情形下对域名的使用构成了商标性使用行为，如产生了“容易使相关公众产生误认”的结果，就构成了商标侵权。值得一提的是，该情形下的商标侵权认定实务中鲜有相关案例，不过笔者曾代理类似案件，但双方最终和解结案，故缺乏法院的最终认定。
二、 域名注册商提供域名注册及解析服务构成商标侵权的认定标准
从互联网行业现状看，域名注册商通常提供两类服务，即域名注册及解析服务，属于典型的网络技术服务，类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的网络接入服务、第二十一条规定的自动存储服务以及第二十三条规定的搜索或链接服务，与该条例第二十二条规定的信息存储空间服务有着本质区别。由此可见，域名注册商在提供域名注册及解析服务过程中不会涉及直接侵犯他人商标权，原因很简单，就在于域名注册商的服务与其提供解析服务的域名网站所涉商品或服务完全不同，不会被认定为直接从事了所涉网站的商业活动，除非有证据证明域名注册商既提供域名解析服务，又直接参与网站经营活动，故一般不存在直接侵犯他人商标权的问题。
接下来要讨论的是，如果网站存在侵犯他人商标权的内容，那么提供该网站域名解析服务的域名注册商是否也构成侵权？根据现行《商标法》第五十七规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的属侵犯注册商标专用权。显然根据该条，判断是否构成商标帮助侵权关键要考察行为人的主观过错。如何判断域名注册商的主观过错是实务中的难点问题，下面我们来比照看一个类似案例，该案是国内首例云服务器提供商责任认定的案件，具有极大的参考价值。
2015年10月，原告北京乐动卓越科技有限公司是《我叫MT》游戏所有者，因某游戏公司在云服务器上运营侵权游戏而控告云服务商阿里云计算有限公司侵权。乐动卓越公司认为，阿里云公司的行为涉嫌构成共同侵权，就此向北京市石景山区人民法院提起诉讼，请求法院判令阿里云公司断开链接，停止为《我叫MT畅爽版》游戏继续提供服务器租赁服务，将存储在其服务器上的游戏数据库信息提供给乐动卓越公司，并赔偿经济损失共计100万元。一审北京市石景山区人民法院审理认为，阿里云公司作为云服务器提供商对发生在其服务器上的侵权存在过错，构成共同侵权。二审北京知识产权法院则认为，阿里云提供的云服务器租赁不属于《信息网络传播权保护条例》规定的具体网络技术服务类型，因此不适用该条例，而应适用《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款。关于阿里云公司是否构成共同侵权及应否承担民事责任，乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知不符合法律规定，属于无效通知，阿里云公司在接到通知后未采取必要措施未违反法律规定。因此，法院认为，阿里云公司就其出租的云服务器中存储侵权软件的行为，在本案中不应承担侵权责任。从二审法院这一认定可以看出，阿里云提供云服务器租赁不属于信息存储服务，没有义务审查服务器上的侵权行为，在权利人发送的侵权通知不符合法定要求的情况下，其未采取必要措施未违反法律规定，不存在帮助侵权的主观故意，故不构成共同侵权。
从上述案例可见，对于提供类似技术服务的域名注册商而言，判断其主观过错的规则与云服务器提供商应当是相同的，概况讲应当包含两个层面：首先是域名注册商没有法律义务审查其所解析域名网站上是否存在侵权行为；其次是在没有证据表明域名注册商知悉侵权行为而拒绝采取必要措施的情况下，域名注册商是不存在共同侵权法律责任的。
三、 关于欧莱雅公司起诉北京新网数码公司商标侵权案件的简要评析
首先需要强调，笔者仅根据海淀法院网披露的有限信息对该案进行简要分析判断。
如笔者上述分析，对于涉案域名“3ce.cc”服务商北京新网数码公司而言，如果欧莱雅公司没有证据证明北京新网数码公司直接参与涉案网站的运营或者知晓该网站存在商标侵权而拒绝采取必要措施，则北京新网数码公司不会构成商标侵权。至于欧莱雅公司为什么选择北京新网数码公司起诉，可能是基于缺乏信息而无法直接起诉涉案域名注册人，这点从诉请内容可以看出一二，但这里暴露一个死循环的问题，即当起诉域名注册商难以胜诉的情况下，如何有效维权则是一个棘手的问题，这凸显了现有法律规则的不足，有待尽快修订完善。
最后需要说的是，法律分析归法律分析，但作为专业律师最大价值在于选择最优方式高效帮助客户解决问题。为此，以笔者多年代理类似案件的经验判断，启动域名仲裁程序不失为破解欧莱雅公司当前维权困境的最佳举措。
