新《公司法》（相对应，以下简称旧《公司法》为“现行《公司法》”）自颁布以来，虽尚未实施，但已引起社会各界的广泛关注和研究，俨然成为社会经济中的热点之一。笔者作为一名长期从事上市、公司治理工作的律师，尝试对新《公司法》的部分重点条款予以分析。

新《公司法》的条款被删除、修订、增加200余条，逐一解析或者了解其内在联系需要花费一番精力，更合适的研究方式是在其运行后持续观察效果、体会作用。但作为律师，不妨提前对一些重点条款提前进行试错或试对的模拟适用，以达到预判公司类客户拟作出之行为在未来所获法律评价的目的。限于笔者执业经历所限，本文从投资人（机构投资者、自然人专业投资者）视角研究少数新《公司法》的重点条款。

审计委员会制度原本仅适用于有上市预期或已经上市的股份有限公司，而且配套法律法规较为完善。新《公司法》第69条首次规定有限责任公司也可以在董事会中设置审计委员会，并可替代监事或监事会行使监事会职权。所以，该条款是对有限责任公司形式下的组织结构的一项重大变化。审计委员会在上市公司中的作用之一即提高内控有效性，减弱实控人或内部董事对于审计事项的影响，保障公司审计、财务工作的独立性。因此，有限责任公司和不以上市为预期的股份有限公司若主动、科学设置审计委员会，也能起到同样效果。但笔者认为，有限责任公司形式下的审计委员若能如愿发挥作用，其人员条件应类比上市公司，即占审计委员会多数席位的成员不是内部董事，而是外部董事；其实施效果的关键是需要由投资人在股东协议或章程中引入与上市公司相似的审计委员会成员组成的规则。具体类比如下：

《上市公司独立董事规则》第4条规定，上市公司董事会下设薪酬与考核、审计、提名等专门委员会的，独立董事应当在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会成员中占多数，并担任召集人。

《上市公司章程指引》（2023）第108条规定，公司董事会设立审计委员会……，专门委员会对董事会负责，依照本章程和董事会授权履行职责，提案应当提交董事会审议决定。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、……中独立董事占多数并担任召集人，审计委员会的召集人为会计专业人士。董事会负责制定专门委员会工作规程，规范专门委员会的运作。

《上市公司治理准则》（2018）第39条规定，审计委员会的主要职责包括：　(一)监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；(二)监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；(三)审核公司的财务信息及其披露；(四)监督及评估公司的内部控制；(五)负责法律法规、公司章程和董事会授权的其他事项。（注：新《公司法》增加聘任、解聘上市公司的财务负责人）

综上，虽然有限责任公司不必生搬硬套上市公司的规则，但对于占据优势谈判地位的投资人而言，在投资入股有限责任公司阶段的企业，完全可以在投资协议、股东协议的“公司治理”章节约定设置审计委员会及其下设组织机构，自行设计审计委员会的人员组成、权限、表决方式等机制。例如，约定投资人提名的董事担任审计委员会的召集人，把一部分一票否决权甚至决定权在审计委员会中实现，据此扩大投资人把握公司外部和内部审计、财务人员、财务信息披露等方面的能力；还可以在审计委员会下设内部审计部等执行机构。

同时，由于审计委员会是公司的组织机构，因此公司及其高级管理人员、财务人员及其他相关职工均有服从审计委员会职权的义务，区别于股东之间约定审计事项的协议相对性；另外，审计委员会还可以利用公司的资金、人力资源履行职权，亦区别于投资人以股东主体维护股东协议约定权利之成本费用来源。审计委员会的成员皆为公司董事，对公司具体经营业务的知情程度也超过监事。

当学习新《公司法》第52条时，笔者的头脑风暴中一直充斥着公司投资人与控股股东之间就该条款衍生的商战画面。投资人应仔细评估该失权条款实践中的应用，控股股东也应谨慎判断实缴出资的时间尤其是实物实缴出资的得失。

新《公司法》第52条规定，“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。”

若投资人灵活利用上述条款，股东失权对公司的杀伤力巨大。例如，创业初期公司的控股股东往往欠缺资金，又亟需资金开展研发活动、支付团队薪酬。此时，控股股东一般以认缴方式占有公司注册资本的大部分股权比例，期待在未来以股权转让所得资金或公司盈利后的分红款实缴出资。另一部分控股股东，则选择以实物出资方式实缴出资，该等实物主要为可被评估的专利或非专利技术、机器设备、原材料等。但是，专利或非专利技术、机器设备、原材料的评估受评估方式、评估依据、实物来源成本的证明材料、未来收益是否实现等因素在将来被股东或债权人质疑实物价值虚假，也可能被质疑实物产权不明、产权是否完成交割。

当出现控股股东无法获得充足资金，尤其是因为无法提供实物出资价值的原始证明材料（仅凭不真实或存在重要底稿遗漏的评估报告不能证明实物价值）进而反证实物价值高估、产权不明的情形时，公司董事会有权亦有义务（新《公司法》第51条规定之董事义务）核查股东实缴情况；公司催缴宽限期后，董事会还有权作出对控股股东发出失权通知的决定，使控股股东丧失未实缴的股权、实物出资高估部分且尚未由控股股东补足的股权。此时，公司的控股股东、实控人均可能发生变化。

综上，投资人可通过股东协议、章程等方式确定实物出资高估的判断标准、处理方式；通过约定方式，掌握对股东未按章程实缴出资情形之处理方案（含发出失权通知）在董事会中的多数表决权，对股东的出资资产增强监督权和救济权。未来，对控股股东历史沿革中实物出资价值的再判断将可能成为投资人与控股股东的争议点，并产生股东失权之重大后果。即使赋予失权股东异议的诉权，但鉴于诉讼的旷日持久，控股股东失权对公司的股权稳定和业务发展酿成苦果。

《九民纪要》在“关于‘对赌协议’的效力及履行”章节中，规定投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据现行《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

因此，投资人请求公司回购股权的前提条件是完成公司的减资程序，且该类减资通常是仅由投资人单方退出的定向减资。现行《公司法》未明确减资是否必须同比例，也就是未禁止非同比例的定向减资。可是新《公司法》之前的前序审议稿规定“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。”即明确公司股东应当同比例减资，禁止定向减资。经过最后一次征求意见的程序，终于在颁布的终稿中见到定向减资的除外条款，灵活处理了公司减资的比例问题。但和以往不同，未来投资人需要格外注意在股东协议或章程中约定定向减资的条款，否则依然不能除外于同比例减资。

虽然新《公司法》在最后一刻对定向减资网开一面、提供了法律保障之一，可投资人通过目标公司回购股权实现退出仍步履蹒跚。因为，定向减资仍必须通过股东会决议，获得至少三分之二股东表决权的同意。面对控股股东以及后退出的股东们而言，拟定向减资的投资人显然不太容易满足表决条件。这就要求投资人在入股阶段在股东协议、章程中设计复杂繁琐的事先表决条款，该等表决条款在若干年后是否还能获得司法承认是未知数，对投票反对的股东设置违约责任可能是一种尝试。但无论如何，减资程序中公司对外部债权人的偿债义务仍是巨大困难。由实际控制人或其他关联股东承担公司无法减资即未履行回购股权义务的担保责任亦是一种选择。

一般而言，公司的原执行董事和新《公司法》规定的董事长、总经理均由控股股东、实控人担任，投资人提名的董事显然不可能成为公司的原执行董事、董事长、总经理。可是，投资人提名的董事完全可以执行公司事务，例如主管公司财务工作、公司销售渠道、公司研发活动等。相较现行《公司法》制度，投资人在投资协议的公司治理条款中可以提名执行公司具体事务的董事担任公司法定代表人，以监督、制衡控股股东、实控人掌握的公章所具有的公司代表性。

新《公司法》第46条、第95条分别新增了有限责任公司、股份有限公司章程应当载明“法定代表人的产生、变更办法”的规定。正是由于法定代表人身份来源的扩充，使公司法定代表人的产生、变更需要提前确定相应规则。投资人即使在入股时不争取法定代表人资格，在公司出现一定信任危机时，亦可提前在章程中设计可量化条件下的法定代表人变更规则，达到产生由投资人提名董事担任法定代表人的目的，尝试化解危机或争夺公司控制权。

不过，新《公司法》第11条新增的“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”之条款，亦可能会使投资人提名的董事担任法定代表人产生一丝担忧。另外，笔者对于新《公司法》中一方面扩充法定代表人身份来源，另一方面又未规定法定代表人仅限于1人的规则状态产生疑惑，意味公司可以约定多名董事均可对外代表公司？（现行《公司法》虽未规定法定代表人仅限于1人，但受身份来源之限仅可能为1人。）

--待续--