在商业竞争中，为了获取优势，一些经营者可能会采取不正当手段，其中之一就是商业诋毁。在我国，这种行为主要受到《反不正当竞争法》第十一条以及相关司法解释的规制。商业诋毁行为指的是“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉“。

尽管法律对商业诋毁有明确的定义，但在实际的司法实践中，对其的认定仍存在诸多争议，特别是关于构成要件的边界问题。以下，笔者将结合自己代理的多起商业诋毁案件，对这一问题进行深入探讨。

例如，1993年的版本规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”而到了2017年和2019年，这一规定被扩展为“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一变化反映了市场经济的发展和竞争主体行为的多样化，使得法律能够更准确地认定和打击商业诋毁行为。

行为主体及诋毁对象是否符合法律规定是判断商业诋毁行为成立与否的重要前提。

首先，结合《反不正当竞争法》第二条第三款规定判定行为主体与诋毁对象之间是否存在竞争关系。在传统经济模式下，如果经营者针对同一商品或者服务领域进行竞争，那么可以认定它们之间存在竞争关系，进而适用《反不正当竞争法》的相关规定。如今，在新的经济模式下，竞争关系的认定不再局限于同一商品或服务领域，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，也应认定两者存在竞争关系，并适用《反不正当竞争法》的相关规定。

其次，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十九条：“当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象”。因此，在判定商业诋毁行为时，还需要考虑诋毁对象是否特定。只有当特定对象受到损害时，才能构成商业诋毁行为。

显而易见的，虚假信息和误导性信息属于两种类型的信息。

首先是虚假信息，它指的是不真实、与客观情况不符的信息。对于虚假信息的认定，通常没有太大的争议。在民事诉讼中，按照“谁主张谁举证”的原则，一般由原告承担举证责任来证明信息的虚假性。然而，对于一些消极事实，即那些“未发生、不存在”的情况，根据证明责任分配原则，通常由被告来承担举证责任。例如：笔者近期代理的一起商业诋毁案件中，被告向案外人发函称原告存在“乱收费用，逃避监管，偷逃国家税款等违法、违规行为”。原告诉被告时主张函件所称内容不实，对于此类消极事实的证明责任，应当由被告承担。

另一类是误导性信息，它通常指的是那些内容基本真实但表述不完整或不准确的信息，这类信息通过夸大、截取、拼凑等手段，可能会使人产生错误的联想。在笔者代理的（2019）沪73民终397号判决中即有提及：经营者在运用文字表达意图时，是否会产生误导性的效果，应当依据传播信息的语境、信息内容整体上所形成的含义、相关公众的普遍认知等因素，综合判断是否可能给相关公众造成误解。在商业活动中，经营者传播信息的部分内容虽可能与客观事实不符，但如果基于传播信息的语境、相关公众的普遍认知水平不会产生误解，或者信息内容整体上可以消强部分语句或词语产生的歧义，则该信息不属于误导性信息。

因此，在处理商业诋毁案件时，我们需要对案涉信息进行仔细的分析和判断，以确定其是否属于虚假信息或误导性信息，从而进一步确定行为是否构成商业诋毁。

在商业诋毁行为的判定中，编造和传播的判断同样起着至关重要的作用。其中，编造通常涉及两种情况：一是完全无中生有地制造信息；二是在已有信息的基础上进行篡改或加工。传播则是指通过某种媒介将信息传递出去的行为。在商业诋毁的语境下，编造和传播往往是相互关联的，具体有以下两种情况：

首先，单纯的编造行为并不足以构成商业诋毁。因为如果没有后续的传播行为，编造的信息就无法对商业信誉或商品声誉造成损害。换句话说，传播是商业诋毁行为产生实际影响的关键环节。

其次，传播行为包括：（1）传播自己编造的信息，以及（2）传播他人编造的信息，此时，信息编造者有可能与传播者构成共同侵权。对于传播行为同样遵循“谁主张谁举证”的原则，原告需要承担证明被告存在相应传播行为的举证责任。例如，在笔者近期代理的（2023）沪0112民初35160号案件中，法院接受了笔者的代理意见，认为现有证据不足以证明被告对案涉文件实施了“传播”行为，因此，被诉行为并未构成商业诋毁。

这个案例进一步说明了在商业诋毁案件中，传播行为的存在与否对于判定侵权行为是否成立具有决定性意义。

作为商业诋毁构成要件之一的损害结果的判定，在司法实践中存在着争议：一种观点认为，损害结果应以产生具体损失为标准；而另一种观点则认为，只要存在损害的可能性，即可认定为损害结果。这一矛盾恰恰体现在笔者近期代理的系列案件中。

该案的基本事实为：被告向第三方发函指控原告存在“乱收费用、逃避监管、偷逃国家税款等违法、违规行为”。第三方在庭审答辩中称：对函件中的事实不清楚，认为具体事宜应待法院查明。

基于此，A法院（原告已上诉）认为：原告未提供有效证据来证明其声誉受到了实际损害，因此应承担举证不能的不利后果。据此认定案涉行为没有造成原告商誉的损害。

但，在关联案件中，B法院对同一事实提出不同观点（二审判决）认为，无论被告出于何种目的发送上述函件，函件中对于原告存在的违法、违规行为的描述，从一般常理判断，势必会给原告的名誉及运营造成不利影响。可见，该法院依据存在损害可能性的标准，认定了损害结果的存在。

这两个案件明显反映出在司法实践中，对于商业诋毁行为中损害结果的认定标准存在分歧：即使面对的是相同的客观事实，不同的法院仍可能会根据各自的判断标准来裁决是否造成了商业信誉、商品声誉的损害。