前言
近期，资本市场传出31位董事长被留置调查的消息引发广泛关注。深交所对晶宇环境首发项目开出“资格罚”罚单，三年内不接受发行人提交的IPO申请文件，对实控人及相关董监高公开谴责；对保荐机构招商证券及保荐代表人通报批评；对发行人律师事务所及签字律师通报批评；对审计机构及签字会计师书面警示。
自2023年以来，因涉嫌操纵证券市场犯罪，“金运激光”实际控制人梁伟被逮捕；昔日人大代表、“回天新材”实控人章锋被逮捕；上海温州商会副会长、“古鳌科技”实控人陈崇军被刑拘，还有“东方时尚”“尚纬股份”等上市公司董事长、实际控制人或高管先后被采取刑事强制措施。
最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津在最高检厅长网络访谈中表示，“依法严厉查处证券违法犯罪案件，坚持‘严’的主基调，依法从严、全链条追诉财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场、‘老鼠仓’等证券犯罪案件，促推形成不敢犯、不能犯，自觉规范、不踩红线的法治化市场环境”，足见国家对资本市场管控的决心。本文将结合数据分析以首次侦查视角探讨侦查机关是如何认定操纵证券市场的行为。
一、证券违法、犯罪案件涉案主体分析
根据证监会信息公示，证监会及其附属机构2023年度全年共办理案件717件，其中重大案件186件；全年作出处罚决定539项，罚没款金额63.89亿元，市场禁入103人次；持续加大对涉嫌犯罪案件的打击力度，向公安机关通报线索及移送涉嫌犯罪案件118件，联合公安部、最高人民检察院组织开展上市公司领域证券违法犯罪案件专项执法行动。
证券违法行为的涉案主体主要是自然人、公司和会计师事务所、律师事务所、评估公司等中介服务机构，这也是证券市场上重要的三大主体。其中，自然人是证券违法行为的主要主体，占比69%；其次是公司，占比23%。此外，在公司作为证券违法行为涉案主体的案件中，同时涉及董事长、实际控制人的案件占16%。（见下图）
在有上市公司参与的操纵证券市场刑事案件中，对具有特殊身份的犯罪主体进行统计，董事长、实际控制人占比最高，为37%；不具有特殊身份或并非董事长、实控人、总经理的犯罪主体（图表中“其他”）占30%，居于第二位。（见下图）
二、涉刑后的首次侦查内容及问题
（一）侦查视角下的公司情况
首先要释明的是，刑事案件中侦查机关对于公司的背景调查直接关系到上市公司及相关人员是否涉刑的问题，这与商业行为中对公司进行背调是截然不同的。这些内容对于上市公司是否涉案、公司内部权责区分以及主、从犯的认定具有重要意义。
1.公司的组织架构、人员结构、股东组成和董事会成员情况
（1）谁是决策者？谁是执行人？
这里的决策和执行指向涉案的每个环节，而并非简单的仅指公司实控人、大股东。侦查机关提问时是有怀疑范围的。对该问题的回答决定着谁会在行政处罚或者刑事案件中被列入怀疑范围。
（2）被问及人员的职责范围？工作内容？
决定着能否成为操纵证券市场刑事案件的其中一环。
（3）谁是公司的实控人？有没有隐名股东？
决定着谁可能是最大获益者和谁的主观动机最强。
2.IPO情况，股份变动情况（解禁、增发、回购、转让）
IPO的基本情况，包括证监会核准IPO上市的时间、上市时发行股份的数量、发行股份购买资产及募集配套资金的组成情况、发行价格和股份锁定期等等，每一个细节都非常重要，可以直接反映出公司股东的实际构成和资金来源。尤其是这一系列的文件与合同签署，侦查机关重点关注有没有对赌协议、兜底协议、阴阳合同、资管计划等文件。
3.公司的公告发布与股价变动的关联性
公司发布公告的情况是侦查机关侦查的重要方向，同时也牵涉到有没有信息型操纵的可能性。侦查人员会结合操纵期内的几次大的股价变动，事先框定一个公告范围，再对相应公告事件进行仔细的询问核查。比如笔者去年办的一个操纵案件，在整个操纵期间内，上市公司一共发了一百多条公告，公诉机关认为其中的六条公告构成信息型操纵，在庭审上引发了市值管理与信息型操纵之辩。
（1）刑法第一百八十二条第一款第一项中规定的“利用信息优势操纵”是指行为人利用已有的信息，基于其先知晓、知晓信息全面等优势，通过交易进行操纵，即“信息优势+联合或连续买卖”。上市公司有没有提前跟操盘团队沟通公司即将发布的“公告内容”，决定着操盘团队有没有利用信息优势进行操纵。
（2）“蛊惑交易操纵”，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。这种形式的操纵关键词在于信息本身是“虚假或者不确定的”，蛊惑股民做决策。
（3）“重大事件操纵”，即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。这种操纵的关键词在于“策划信息”，通过自导自演的公司行为来诱导股民做决策。
（4）“控制信息操纵”，即通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。这种操纵的关键词在于虽然信息本身是真实的，但上市公司通过控制公告发布的时间点从而“控制信息披露的节奏”，以诱导股民做出投资决策。
（二）侦查中如何认定操纵证券市场的主观动机
侦查中如何认定有没有操纵证券市场的主观动机？在操纵证券市场类型的案件中，但凡有上市公司或者实控人涉刑的，在区分上市公司与操盘团队的主观动机上，侦查思路是不一样的。操盘团队很显然是为了通过操纵手段在证券市场中获利，但上市公司实控人操纵证券市场一定不只是为了赚取二级市场交易股票的差价。所以操盘团队的操纵行为是否能获得预期利益并不是考量上市公司或者实控人操纵主观动机的重要因素。
1.如何认定上市公司及管理人员的主观动机？
影响股价的因素是多方面的，操纵的最终结果不一定是盈利的，也有可能是亏损，即便有盈利也需要支付大量资金利息，余下的利润上市公司需要与操盘团队共享。在上市公司提供操纵资金的情况下，赚钱了要与操盘团队共享，甚至很多时候操盘团队拿的比例更高，如果最终操纵失败了，配资保证金亏损殆尽也无法通过正常的民事诉讼进行追讨。即便这样，上市公司或者实控人为什么还要乐此不疲的在市场上寻找操盘手？
对上市公司而言，侦查机关的初步侦查方向主要在上述所说的第一项“公司背调环节”，大股东的个人财务状况、负债情况以及股票质押情况等等，还有前面所提及的对赌协议、资管计划等各类文件及合同，这里环环相扣。
2.如何从获利的角度考虑上市公司及管理人员的主观动机？
谁会是操纵证券市场中的最大获益方？操纵一旦达成预期目标，最大的获益者一定是上市公司本身和各大股东，因为市值增加了。所以希望公司股票大涨是每一个股东的正常愿景，也是公司进行市值管理的初心。但生意有好有坏、股价有涨有跌原本就是经济规律。什么情况下股价一定要涨，不涨会出现无法承担的严重后果，就是侦查机关需要找到的操纵必然会发生的主观动机。比如实控人的大量负债、股票质押、对赌临界等，如果不进行操纵，股票锁定期结束，股价倒挂，就会导致无法出货，实控人很有可能丧失公司控制权甚至直接出局。为了确保公司的控制权与组织架构都不会发生被动的变化，这才是上市公司参与操纵的真正动因，也是侦查上市公司及管理人员是否涉嫌刑事犯罪的重要方向。
3.侦查机关如何认定操盘团队的主观动机？
当然操纵证券市场案件中，操盘手的主观动机相对简单，主要是为了赚钱，不涉及公司管理权及公司治理的问题，所以对操盘手的初次询问主要集中在是如何知道上市公司有操纵需求的、如何协商、资金提供、配资、分成等相关细节。具体体现在：
（1）人员基本情况、履历、车辆、公司等。
这里主要的侦查方向是核实其相关背景是否与资本市场有关，是否有前科，以及是否具备操纵能力。
（2）与上市公司是如何联络上的，之后又是谁负责对接?
（3）签订的协议是《市值管理协议》《借款协议》《投资协议》还是其他？协议的具体内容是什么？如果没有书面协议，口头是如何约定的？
（4）配资保证金多少？分几笔给付？时间跨度？哪一方负责配资？如何配资、支付利息？
（5）盈利了分成比例怎样？失败了如何处理？无法出货怎么办？
以上问题均能体现双方的谈判结果以及操盘方的主观动机。
