商标显著性是商标法中的核心概念，指用于特定商品或服务的标志具有的识别该商品或服务的来源，从而能够将这种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性。^[1]作为商标的基本属性，显著性的影响贯穿商标申请、授权确权行政诉讼、民事诉讼等多个法律程序，并且属于认定商标侵权的重要参考因素之一。

根据《中华人民共和国商标法（2019修正）》（下称“《商标法》”）第11条、第33条以及第44条第1款的规定，缺乏显著性的标志不得作为商标注册；若初步审定公告的商标缺乏显著性，任何人可以向商标局提起异议；已经注册的商标若缺乏显著性，则可以宣告该注册商标无效。又根据《商标法》第49条第2款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。即，显著性若保持或强化则商标权维持有效，显著性若因使用不当等原因退化至丧失则商标权应当予以撤销。由此可以得出结论，商标显著性的有无影响商标的可注册性，关乎该商标能否作为注册商标受到商标法的保护。

然而，《商标法》及相关司法解释并未明确规定商标显著性与商标权利保护的关系，仅有最高人民法院出台的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《商标民事纠纷解释》”）指出，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”此外，国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》亦规定，“判断是否容易导致混淆，应当考量注册商标的显著性和知名度。”对此不禁令人产生疑问：这是否意味着判断商标侵权应当考虑请求保护注册商标的显著性？若是，那么商标显著性又是如何影响商标权保护范围的？本文将结合商标法原理及司法实践情形进行具体论证。

可见，商标近似的判断是混淆可能性的判断，而非单纯地比对商标本身。近似的商标可能导致消费者产生混淆，进而误认和购买带有近似商标的其他产品或服务，使得商标权人损失其本应获得的利益。正因如此，法院或其他相关机构在审查商标近似时，必然还要考察请求保护注册商标的显著性和知名度，因为这两个要素关系到商标被公众识别出来的能力。商标的显著性和知名度越高，其符号区分和识别能力就越强，也就越可能导致公众产生混淆误认了。由此看来，认定“混淆可能性”是侵权判断和商标保护的核心问题，是划定合理的商标权利范围的基础，必须基于市场的真实情况、结合商标的显著性进行认定。

需要说明的是，商标的知名度要素是影响商标权利保护的另一重要维度，其与商标的显著性之间虽无必然关联，但却共同影响着商标权的保护范围。鉴于本文论述的重点是商标显著性，对知名度部分不再予以展开。

对此，最高人民法院在“奥普”商标侵权案中的评述精准地指出：“基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。”^[2]从这个角度来看，注册商标的保护范围和强度应当与商标的显著性程度和声誉保持一致，是正向互动关系。

商标显著性的强弱和商标权保护范围之间的正向互动关系，首先体现在商标法中驰名商标的保护上。根据《商标法》第13条，商标显著性足够强、知名度高达到了驰名商标的程度，即使未申请注册也可以受商标法保护，已经注册的甚至可以跨类保护。^[3]

此种正相关关系在侵权端体现于商标仿冒侵权的认定上。根据《商标法》第57条第2款的表述，未经许可在同种商品上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯他人注册商标专用权的行为。^[4]前文已经提及，容易导致混淆的判断要考虑被请求保护商标的显著性和知名度；显著性越强、知名度越高，越容易导致混淆，给予的保护就越强。

2009年发布、现行有效的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条提出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”表明此种保护的目的之一是遏制不正当的搭便车行为和模仿行为。也就是说，一方面在商标侵权诉讼中，商标显著性的强弱与商标可能得到的保护水平相当；另一方面，这种关系在很大程度上亦取决于被告使用侵权商标的目的和方式。若被控侵权行为人存正当意图合理使用商标，则应当对请求保护的注册商标专用权予以适当的限制，以平衡社会公众之利益。

以“青花椒鱼”商标侵权纠纷案为例，法院认为对于弱显著性的商标只要注册就应当获得保护，但因为其作为商标的识别功能较低，如果不能证明其通过使用获得了较高的辨识度，其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。^[5]

“青花椒”是用于指代一种特定调味料的通用名称，处于公有领域，不能作为商标注册在调味料上。万翠堂公司将“青花椒”申请注册在第43类饭店、餐饮服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。然而，由于“青花椒”在川渝地区被用于指代调味料的历史已经较为悠久，餐饮服务与菜品和调味品亦具有天然的联系，此种联系极大降低了该商标的显著性。此外，火锅店虽然使用了青花椒标识，但同时也附有自己的商标标识，并完整展现了其招牌菜，不会使消费者和主要在上海经营的万翠堂公司进行混淆和误认，该使用行为不构成侵权。

[1]参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第503-504页。

[2]参见最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。

[3]参见《中华人民共和国商标法》（2019修正）第十三条：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” 

[4]参见《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……” 

[5]参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

[6]参见黄晖：《商标法》（第二版），法律出版社2015年版，第144页。