通过搜索引擎输入关键词进行搜索，是互联网用户从互联网搜寻信息的主要方法。搜索结果中呈现顺序更靠前的信息更能获取用户的注意力，互联网搜索引擎或网络平台类经营者由此对商家推出关键词推广服务。而伴随着关键词推广服务在商家中的“普及”，也随之出现了将他人商业标识设置为推广关键词，以进行定向竞争或截取他人交易机会的现象。
本文主要针对利用他人商业标识该种容易引发争议的关键词推广行为，在各个具体使用情形下的行为定性和裁判规则进行分析和探讨。
一、关键词推广
关键词推广，又称竞价排名，是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身的一种商业行为[1]。其可以使得网络用户在搜索相应关键词时，商家的推广内容能优先出现在搜索结果中。
本文所述商业标识，除了通常理解的商标外，还包括企业名称、字号、商品名称、宣传语等具有识别性的信息。
二、关键词推广的行为类型
实务中，人民法院通常会根据关键词推广中关键词的使用方式和呈现形式，将关键词推广的行为分为显性使用和隐性使用两种类型。
显性使用，是指行为人编写的推广内容中会包含关键词，关键词将展现在搜索后显示出的推广内容中，如含在推广标题、网页描述中。
隐性使用，是指行为仅在后台将相关词汇设置为关键词，但未将其包含在编写的推广内容中，搜索后显示的推广内容不会展现出该关键词。
三、各情形下使用他人商业标识进行关键词推广行为的定性
部分购买关键词推广服务的商家，在设置推广关键词时，会出于提高推广转化效率或截取竞争对手交易机会的目的，将他人的商业标识作为推广关键词，该种行为客观上干预和影响了消费者的自然选择，甚至直接损害了他人的商业利益。因此，该行为一旦被权利人发现，往往会引发侵权纠纷，而该类纠纷通常的争议焦点主要集中在是否构成商标侵权、是否属于不正当竞争以及推广服务提供者是否承担侵权责任上。本文不讨论推广服务提供者的责任，仅就各情形下使用他人商业标识进行关键词推广行为作出分析。
（一）将他人商业标识进行显性使用
主流观点认为，将他人商业标识作为推广关键词进行显性使用具有法律可责性。实践中，人民法院通常会根据行为人所使用关键词性质及行为所侵害的法益不同，分别作出构成商标侵权或构成不正当竞争的认定。
1. 使用他人注册商标或较高知名度的商标作为推广关键词，一般认定构成商标侵权。
判断关键词推广行为是否构成商标侵权，核心是判断使用行为是否构成商标性使用以及是否容易导致混淆。由于显性使用时商标会展现在推广内容中，主流观点认为，该使用行为具有标识商品来源的作用。如北京知识产权法院（2020）京73民终53号百川公司与齐福公司的“徐常洪”商标侵权纠纷；上海市浦东新区人民法院2016年度知识产权司法保护十佳案例“凡人修仙传”商标侵权纠纷案；广东省高级人民法院（2018）粤民终2352号猪八戒公司“精英”商标侵权纠纷案等案件[2]。法院认为，被告使用、设置他人注册商标作为推广关键词的行为构成商标性使用，搜索结果中所展示的商标，具有标识商品来源的作用，容易造成消费者的混淆误认。
2. 使用他人非注册商标类商业标识作为推广关键词，一般认定为不正当竞争。
将他人非注册商标类的企业标识设置为关键词进行显性使用的，行为人主要目的和行为的客观效果，通常是截取竞争对手或相关企业的网络流量以增加自身的交易机会，该种行为损害了正常竞争秩序，一般会被认定为不正当竞争行为。在《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第38条中，就将“被告是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识作为竞价排名关键词”，作为判断被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为的考量因素之一。
在最高院的“海亮”竞价排名案中[3]，法院就认为，荣怀方作为与海亮方同处诸暨市的同业竞争者，在明知“海亮”字号知名度的情况下，擅自在相关搜索结果页面上使用“海亮”字样，容易使相关公众混淆服务来源或误认为两者存在特定联系，构成侵害他人企业名称权益的不正当竞争行为。
（二）将他人商业标识进行隐性使用
对于关键词的隐性使用，目前主流观点认为其不构成商标侵权。但对于关键词隐性使用的行为是否构成不正当竞争，实践中存在不同意见。
1. 隐性使用不属于商标性使用，不构成商标侵权
关键词推广中对他人商业标识的隐性使用，由于所设置的关键词并未显示在搜索结果中，消费者无法直接感知到，未发挥识别商品或服务来源的功能和作用，因此不属于商标性使用，不构成商标侵权。
如北京知识产权法院在“映美”关键词搜索商标侵权及不正当竞争案中[4]认为：“爱普生公司对该关键词的使用行为系后台使用，在相关搜索结果及网页中均不包括上述商标的情况下，相关公众在看到搜索结果及相关网页时并不会认为其与新会江裕公司的注册商标有关。相应地，这一在后台使用关键词的行为不具有使相关公众将搜索结果与新会江裕公司注册商标相混淆的可能性，不会构成对新会江裕公司注册商标专用权的侵犯。”
2. 隐性使用是否构成不正当竞争存在较大争议，需要个案判断
一种观点认为，该行为不构成不正当竞争。主要理由是：该种隐性使用行为，未妨碍相关权利人信息的展示，不损害权利人的合法权益，也未剥夺消费者的信息选择权益、扰乱正常市场秩序，这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段，并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。最高院所发布的2022年全国法院系统优秀案例之一（2020）沪0115民初3814号不正当竞争纠纷和（2017）苏民申2676号“金夫人”案件[5]，即持有该观点。
另一种观点则认为，该行为构成不正当竞争。主要理由是：行为人将他人尤其是竞争对手的企业名称或字号设置为关键词，不仅缺乏正当理由，而且具有利用他人商誉、不正当获取竞争利益的主观故意；隐性使用行为使侵权主体的推广链接出现在搜索结果的较前位置，极有可能诱导相关公众去点击该网站，从而使相关权利人失去潜在的商业交易机会，利益受到了损害，故应当认定构成不正当竞争[6]。最高院在其作出的（2022）最高法民再131号判决中认为，荣怀方将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了海亮方的合法权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦对消费者权益及社会公共利益造成了损害，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制。
由此可见，对于关键词推广中的隐性使用行为，判断其是否构成不正当竞争，需要综合考虑该行为对其他市场主体的权益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益造成的影响，并结合互联网具体商业模式的特点，以是否违反了诚实信用原则和商业道德准则为标准，进行个案判定。
四、结语
使用他人商业标识用于关键词推广，显性使用行为会直接影响和干扰消费者对信息的自然选择，不具有合法性，人民法院会基于关键词性质、侵害法益不同，认定构成商标侵权或不正当竞争。而隐性使用，因其所使用的关键词不会被消费者直接感知，不属于商标性使用，不构成商标侵权。隐性使用是否构成不正当竞争，需要结合个案中行为人的主观意图、正常竞争秩序、消费者权益保护、诚实信用原则等因素综合考量认定。
参考资料
[1] 参见晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载《人民司法》2023年第11期。
[2] 参见（2020）京73民终53号民事判决书、（2015）沪知民终字第522号民事判决书、（2018）粤民终2352号民事判决书。
[3] 参见（2022）最高法民再131号民事判决书。
[4] 参见（2015）京知民终字第1752号民事判决书。
[5] 参见（2017）苏民申2676号民事裁定书、（2020）沪0115民初3814号民事判决书。
[6] 参见（2015）民申字第3340号民事裁定书、（2018）京民再177号判决书、（2019）京73民终3873号民事判决书。
