商标法上通常所谓之“混淆”，指的是传统的“正向混淆”，即在后被诉标识的使用使得相关公众误认为该标识使用人的商品或服务来源于在先商标权人。与此相反，“反向混淆”（Reverse Confusion）则是指具有更高市场地位的在后使用人对被诉标识的使用，使得相关公众可能会误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后被诉标识的使用者，或两者之间存在某种特定的联系。

反向混淆理论诞生于美国司法实践。1918年，“International News Service v. Associated Press”一案中，霍姆斯法官提出了商标“反向混淆”的观点^[1]；1977年，“Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.”一案，法院首次判决支持了反向混淆理论。^[2]而后，随着小公司对保护商标愈加激进的演变，以及反向混淆诉求变得日益流行的趋势，法院开始积极探索反向混淆可能性因素并逐渐形成了较为成熟的反向混淆判定标准。^[3]

国内对反向混淆的研究起始晚、历史短，且不同于美国具有判例法渊源，由于我国立法上并无反向混淆的相关规定、法学界也未达成共识，法院在裁判中若要引入该理论作为认定侵权的判决基础需要加倍审慎。因此，早期的反向混淆案件，法院通常回避在判决中直接出现“反向混淆”这一概念。^[4]自2013年《商标法》首次将混淆概念引入条文，确立了商标侵权判断标准之后，伴随着反向混淆案件的不断增加和案情的多样化、理论和实践层面的广泛关注及深入研究，越来越多的法院对反向混淆采取了肯定的态度，在判决说理中肯定“商标法意义上的混淆既包括‘正向混淆’也包括‘反向混淆’。”更有法院在判决书中明确提出“被告行为属于反向混淆，而反向混淆亦属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的商标侵权之情形。”^[5]

值得注意的是，法院在认定反向混淆侵权与否时，通常以正向混淆的侵权判定框架进行分析，即判断：1. 原告的权利主体资格；2. 被诉标识是否属于商标性使用；3. 商品或服务的类似程度；4. 商标的近似程度；5. 关于混淆可能性。较少澄清正、反向混淆二者的区别和界限。在当前反向混淆作为商标法规制的一种重要侵权样态的实践背景下，于复杂的案件中获得相对明确、统一的判断标准尤为重要。

归纳总结若干相关司法案例，本文认为，2020年深圳市中级人民法院在“米兔”商标侵权案一审中关于反向混淆特殊考量因素的论述，高度概括了商标反向混淆构成侵权的要点：其一，被诉侵权标识市场地位强于涉案注册商标；其二，被诉侵权标识的强度会吸收涉案注册商标；其三，被控侵权行为妨碍注册商标核定使用范围的产品市场拓展。^[6]以下结合典型裁判观点进行分述：

1. 被诉侵权标识市场地位是否强于涉案注册商标。

在反向混淆案件中，双方当事人通常实力悬殊。考虑该因素一般涉及比较原被告商誉，讨论被告远高于原告的知名度、经营规模及其在市场上进行饱和式宣传的实力。比如“盘古”商标侵权一案，朝阳法院认为：“根据被告提供的涉案盘古七星酒店相关荣誉证书和该酒店在北京的特殊地理位置及经营实力，其知名度和影响力已远高于原告主张权利的注册商标和其授权经营的位于湖南长沙的盘古餐馆。……这时，在后的高知名度‘盘古’商标将吞噬在先不知名的‘盘古’商标的声誉，使原告与其注册商标‘盘古’的联系被割裂，导致原告无法自主地使用其商标，其受到的抑制是明显的。”^[7]如果不是因为商标在后使用者凭借强大的经济实力和市场占有程度已经在消费者意识中烙下了深深的印象，则这种反向的混淆不会发生。^[8]

2. 被诉侵权标识的强度是否会吸收涉案注册商标。

考虑该因素通常涉及分析被告使用标识的实际情况和主观意图。即，客观上是否合理、正当使用被控侵权标识，包括使用被控侵权标识是否附区分标注、使用方式是否谨慎谦抑、使用被控侵权标识的强度是否割裂商标权人与权利商标的联系，造成混淆误认等；以及主观上是否存在混淆意图、漠视他人合法取得的权利，主观意图影响客观行为。在“米兔”商标侵权案中，一审法院指出：“本案中，‘咪兔’商标强度与‘米兔’标识相比，在识别商品来源的功能上较弱，容易被相关消费者误认为是‘米兔’商标权人小米科技公司、小米通讯公司（被告）的小米生态链企业的关联标识，其积累的商标商誉易于被‘米兔’商标所吸收。”^[9]这是法院判决被告构成反向混淆的要件之一。反言之，若被诉标识的强度不足以吸收注册商标，则不构成反向混淆。“积分宝”商标侵权案中，法院同样认为，“本案中,上诉人并没有提供有效的证据证明被上诉人‘积(集)分宝’商标已经足以淹没其商标,即没有有效的证据证明被上诉人商标的强度有多高,也没有有效证据证明相关公众把上诉人商标反向识别为‘积(集)分宝’商标的较大可能性。因此,上诉人有关反向混淆的主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。”^[10]可见，与正向混淆中判断混淆可能性更多关注请求保护权利商标的强度不同，反向混淆中强调被诉侵权标识的强度。

3. 被控侵权行为是否妨碍注册商标核定使用范围的产品市场拓展。

考虑该因素一般涉及讨论原告主观上是否存在正常商业经营、逐步积累商誉的意愿；客观上是否通过使用获得了一定的独立市场地位和身份，以及能够进一步拓展市场空间的预期。通常还要结合当事人双方市场格局、被诉侵权标识的使用情况等因素综合考虑。仍以“米兔”商标侵权案为例，法院认为：“汇森公司（原告）在经营过程中通过真实、善意、正当地使用注册商标，积累企业商誉的行为应得到肯定，涉案权利商标使用商品的市场拓展可能性较大，在存在权利商标使用商品的市场拓展可能性的情形下，本案应该考虑反向混淆可能性的问题。”^[11]而在“MK”商标案中，法院亦明确指出，“如果被控侵权标识在我国市场投入使用时，涉案注册商标通过长期使用已获得了一定的市场地位以及能够进一步拓展市场空间的良好预期，则被控侵权标识亦应作出合理的避让。”该案中商标权人享有的注册商标并未通过持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间，法院因此认为双方有在市场上共存的可能。^[12]

综上，与正向混淆一致，反向混淆构成商标侵权首先以存在受保护的在先商标为前提，其次在后商标使用人具有对在先商标的不当使用行为，最后判断相关公众是否会对商品或服务来源产生混淆误认。但要特别考虑的是，反向混淆中往往存在原、被告双方当事人实力悬殊，混淆可能性判断上发生上述变化和侧重的情况，法院裁判多在“混淆可能性的认定”部分对这些特殊性进行说理论证。

前文已经提及，权利人主张反向混淆维权通常出现在原、被告当事人实力悬殊的情况下，在后商标使用人的知名度、市场地位较在先权利人更高。此时在后商标使用人不存在攀附在先商标权人商誉的目的，相关公众亦不会认为在后商标使用人的商品或服务来源于在先商标权利人。商标权人主张正向混淆恐难以得到法院支持，则希冀通过反向混淆维护自身权利。

“深眸”商标侵权案则体现了另一种情况：一方面在先商标权利人通过对涉案商标的使用已经建立起其商品与来源之间的稳定联系，在相应领域内具有一定知名度，被控侵权人在后的使用容易使知悉权利人商标的相关公众产生正向混淆；另一方面由于被告极高的市场地位和知名度，更熟悉被告商标的相关公众则可能产生反向混淆。法院由此认为正向混淆和反向混淆可以同时存在。^[13]在有两种维权主张可供选择时，原告方如何能够更好地维护自身权益呢？本文认为，主张反向混淆仍需谨慎。

第一，反向混淆的侵权认定存在风险。尽管目前法院对于反向混淆理论多持积极态度，但在侵权判断标准上仍然较为保守和严格，并且裁判结果与个案情况及法官的裁量息息相关。比如在“MK”商标侵权一案中，法院认为，轻易认定反向混淆可能造成对商标在后使用人正当经营成果的掠夺^[14]；再比如，一旦法院认定在后使用人通过自己的经营和推广已经形成了稳定市场，能够和在先商标相区分，则不会支持成立反向混淆。以“奥普”商标侵权案为例，一、二审法院均以反向混淆逻辑认定侵权，然而时隔五年，最高院一朝再审以“不会导致混淆误认”改判不侵权，可见其不确定性之大。^[15]

第二，反向混淆的判赔金额通常较低。在反向混淆的情形下，侵权行为与侵权人获利之间缺乏直接因果关系，因此在确定损害赔偿数额时，对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。2022年浙江高院在“南方黑芝麻”商标侵权案二审中指出：“在侵权人知名度更高、营销能力更强的情况下，相关公众往往系基于侵权人自身知名度而选择其商品，侵权人也不是因为攀附了权利人商标的商誉而得以售出大量被诉商品并以此获利，即侵权行为与侵权人获利之间缺乏因果关系，因此在确定损害赔偿数额时，侵权人因制造、销售被诉产品而获得的利益并非确定赔偿数额的主要考量因素。”最终二审判赔金额由300万降至20万^[16]；2020年佛山中院“好太太”商标侵权案一案，法院亦认为：“‘澳雪’的知名度相对较大，嘉丹婷公司（被告）的营销推广力度亦明显强于纳利鑫公司（原告），新包装洗衣液的销售利润主要是基于其“澳雪”商标商誉及商品固有价值；在纳利鑫公司对于涉案注册商标的使用和宣传有限的情况下，‘好太太’标识对新包装洗衣液整体价值的贡献度有限。”最终二审判赔金额由200万降至12万。^[17]由此可见，虽然损害赔偿的确定需要综合考虑多种因素，但反向混淆下侵权获利的特点仍是其判赔降低的重大原因。

总的来说，近年来我国不断丰富商标反向混淆理论与实践，已经有了长足进步，在司法认定及责任承担上开始形成较为清晰、统一的标准，认识相关规则更有助于商标权利人有效维权。