近日，国家发展改革委印发了《全国统一大市场建设指引（试行）》（发改体改〔2024〕1742号），为地方各级人民政府和国务院有关部门、直属机构提供了推进全国统一大市场建设的工作导向和基本参照。其中第九条规定，“各地区、各部门不得未经公平竞争审查或违反审查标准，起草关于市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及经营主体经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。” 可见，公平竞争审查是建设全国统一大市场的基石性制度，是中国特色社会主义市场经济的核心与灵魂。回溯至2016年06月14日，国务院印发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），提出建立公平竞争审查制度。2022年6月24日，《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过　根据2022年6月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》修正）第五条规定，“国家建立健全公平竞争审查制度”。到2024年6月6日，国务院总理李强签署第783号国务院令，公布《公平竞争审查条例》，明确了审查标准、机制与监督保障。市场监管总局负责人就《公平竞争审查条例》的发布答记者问时说到：“公平竞争审查制度实施以来，对于规范行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为，防止滥用行政权力排除限制竞争，维护公平竞争市场秩序和经营者合法权益发挥了积极作用。与此同时，公平竞争审查制度在实施过程中也存在一些突出问题。有的政策措施在起草时未按照要求开展公平竞争审查，在市场准入、要素获取、政府采购、招标投标、奖励补贴等方面对经营者尤其是民营企业进行隐性的歧视性差别对待，地方保护、区域封锁、行业壁垒等情形仍然存在，‘玻璃门’ ‘旋转门’ ‘弹簧门’等现象较为突出，妨碍了商品要素资源在全国范围内畅通流动。”

本文从公平竞争审查的范围切入，着重梳理公平竞争制度的发展历程，结合长期驻场浙江省市场监督管理局反垄断处提供公平竞争审查服务的实践，与读者探讨在该制度背景下律师执业的新方向。

引用网上通俗的说法，我国（不含港澳台地区，下同）的国家权力机关可以简称为“四大班子+军队”，即党委、政府、人大、政协、军委，其中政府又分为中央人民政府（简称“国务院”）和地方人民政府。中国各级政府的组织架构如下图所示：

中国各级政府的组织架构图

在我国行政法部门，确定政策措施制定机关的法律依据，主要包括《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过 根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第一次修正，根据2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第二次修正）、《行政法规制定程序条例》（2001年11月16日中华人民共和国国务院令第321号公布 根据2017年12月22日《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》修订）、《规章制定程序条例》（2001年11月16日中华人民共和国国务院令第322号公布 根据2017年12月22日《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》修订）、《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审查机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）《公平竞争审查条例》（国令第783号）等。广义上，政策措施制定机关包括了立法机关和行政机关，但是围绕公平竞争审查的实践，主要是行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

概括而言，公平竞争审查的对象是指政策措施制定机关制定的市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及经营主体经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件和其他具体政策措施。这些政策措施可能以各种形式存在，如：

• 行政命令

• 部门规章

• 规范性文件

• 通知、意见

• 其他具有约束力的文件

   

从审查标准的维度上区分，公平竞争审查的对象又包括：

• 影响市场准入和退出的政策措施

1) 对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；

2) 违法设置或者授予特许经营权；

3) 限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下通常商品）；

4) 设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；

5) 其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。

• 影响商品和要素自由流动的政策措施

1) 限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；

2) 排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；

3) 排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标；

4) 外外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；

5) 在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；

6) 其他限制商品、要素自由流动的内容。

• 影响生产经营成本的政策措施

1) 给予特定经营者税收优惠；

2) 给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；

3) 给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；

4) 其他影响生产经营成本的内容。

• 影响生产经营行为的政策措施

1) 强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；

2) 超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；

3) 违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；

4) 其他影响生产经营行为的内容。

由兰迪竞争合规团队负责人张亚卿主任牵头研制，归口湖北省市场监督管理局的《公平竞争审查工作规范》DB42/T 2336-2024规定，下列政策措施，通常不属于公平竞争审查的对象，不需要开展审查工作：

• 党内文件和工作安排

1) 中国共产党党内政治文件，包括组织部、统战部、政法委、宣传部、纪委等工作部门的党内文件；

2) 党委和政府机关联合发布的，但与经营主体经济活动有关的政策措施除外；

3) 党内工作安排和政策措施。

• 司法机关的政策措施

1) 公安机关治安和刑事案件政策措施，但涉及市场准入退出和经营者经营行为监管的除外，如法律规定纳入公安机关监管的特种行业市场准入和经营行为监管规范；

2) 人民法院审判工作规范和措施；

3) 检察机关检察工作规范和措施；

4) 其他司法机关执行法律赋予职权的政策措施。

• 起草单位内部与经营者经济活动无直接关系的政策措施

1) 涉及起草单位的机构设置、编制安排、财务安排、人事安排、外交事务、安全保卫、保密工作、内部工作制度、程序性规则等；

2) 工作报告、工作总结、会议通知、征求意见函、征求意见复函等；

3) 起草单位为激励、引导创业和科技创新起草的人才政策措施，如给与个人的工作生活便利、荣誉和奖励等，但对经营者适用的除外；

4) 依据法律行政法规实施的行政处罚、行政强制、行政许可、行政备案、核准、批复等；

5) 其他与经营者经济活动无关的规定。

尽管《公平竞争审查条例》及相关标准对审查对象做了明确规定，上述标准也列举了除外清单，然而，经济活动的繁复多样对应政策措施的错综复杂，自然是难以全面概括、精准定义排除、限制公平竞争的所有情形。省市监某领导指出，条例的立法模式更偏向英美法系的范式，考虑了可操作性，但牺牲了大陆法系立法逻辑严密的特征。正因为审核标准的理解适用上存在模棱两可、含糊不清的痛点，专家评估、律师专项服务和大数据分析就有了新的市场机会。

合法性审查的实践早于公平竞争审查，对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。不同于合法性审查，公平竞争审查的范围更为全面、复杂，其承载着促进市场公平竞争，优化营商环境，建设全国统一大市场的使命目标，不单是文本层面的审查，更需要基于经济运行大数据、竞争效果等维度对公平竞争的影响作出判断。两者的异同，如下表所示：

兰迪竞争合规团队于2024年11月中标了浙江省市场监督管理局2024-2025年度公平竞争审查服务项目（项目编号FYC012410-214），笔者作为驻场律师在浙江省市场监督管理局反垄断处提供日常的公平竞争审查服务，并协助相关的反垄断执法活动。不同于以往由政府法律顾问兼着部分公平竞争审查工作，该项目开辟了以政府采购律所专项法律服务的形式协助公平竞争审查的先例。以浙江省的公平竞争审查实践为例进行梳理：2023年3月3日，浙江省市场监督管理局发布《浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室关于开展破除地方保护和行政性垄断专项行动的通知》；2023年8月7日，浙江省市场监督管理局等四个省级单位印发《浙江省清理妨碍统一市场和公平竞争政策措施工作方案的通知》；2024年2月29日，浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室、浙江省市场监督管理局印发《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》。值得称赞的是，在《公平竞争审查条例》施行前，浙江省于2024年4月1日率先发布了《浙江省公平竞争审查办法》，是全国首部公平竞争审查省级政府规章。《审查办法》构建了“自我审查+集中审查+会审”的审查模式，即在落实“谁起草、谁审查”“谁制定、谁审查”的自我审查模式基础上，规定县级以上人民政府可以指定相应的政府部门，对一定范围的政策文件进行集中审查；另外对两类政策文件还可以提请县级以上市场监管部门组织会审，一类是拟由县级以上人民政府制定出台的政策文件，还有一类是拟适用例外规定的政策文件。

切入第一人称的视角，笔者驻场提供公平竞争审查服务的一个典型场景：

2024年12月27日，浙江省发展和改革委员会向浙江省市场监督管理局提出《关于商请开展<关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）>公平竞争审查的函》，附件包括《关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）》（送审稿）、《关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）》（注释版）、《关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）》起草说明、征求意见采纳情况表、公平竞争审查初审意见、公平竞争审查表。对商请件的回复，省市监以《浙江省市场监督管理局关于对<关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）>公平竞争审查意见的函》回函，其中提出公平竞争审查意见及回函公文的起草等就是驻场律师承担的具体工作任务之一。

2023年和2024年，浙江省政府分别制定实施了《推动经济高质量发展若干政策》（浙政发〔2023〕2号）和《进一步推动经济高质量发展若干政策》（浙政发〔2024〕4号）。2024年12月27日，省发改委会同省级有关部门研究起草了《关于推动经济高质量发展的若干政策（2025年版）》。暂以已经公布的《进一步推动经济高质量发展若干政策》为例，其中“六、扩大内需和对外开放政策（由省商务厅牵头实施）”中的“（四十六）大力吸引和利用高质量外资。用好2023—2025年每年5.5亿元省级外资招引激励资金，进一步拓展外资招引新渠道，2024年争取落地1亿美元以上外资项目20个左右。鼓励各地制定招商引资工作激励措施，形成省市县三级叠加效应。深化“投资浙里”全球大招商活动。支持在我省设立全球或区域性外资研发中心，对符合条件的，按照其近三年累计研发投入的5%给予最高不超过500万元的一次性激励。”笔者认为，根据《公平竞争审查条例》第十条规定，起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：“（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴”。该项政策措施，对于所谓符合条件的外资研发中心给予差异化的财政奖励，涉嫌违反了公平竞争审查条例。在省发改委商请省市监对《若干政策（2025年版）》开展公平竞争审查的版本中，相关激励已被删改，继而以“支持外商在我省投资设立研发中心，落实科研支持、税收优惠等帮扶政策”的表述取代，基本可以印证上述判断成立。应予废改可能影响公平竞争的政策措施，从而确保各类研发中心能在公平的竞争环境中开展经营活动，也避免了各地政府在招商引资中的懒政、或者恶性竞争等。

对违反《公平竞争审查条例》规定的政策措施，任何单位和个人均可以依据第二十二条的规定，向市场监督管理部门举报。于公民而言，是参政议政履行社会监督的直接路径；于律师而言，更是发挥法律专业特长开辟新业务的时代机遇。律师可以通过法规政策的梳理，总结实践经验，提出标准化文件，开展专业培训宣讲服务；协助单位和个人提出有效投诉、举报；为各地政府开展公平竞争审查工作提供专业支撑，协助开展后续处置工作等；进一步结合大数据、人工智能等先进技术，实现公平竞争审查工作的信息化、数字化和智能化转型。