2013年《商标法》首次规定了一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿条款，开启了惩罚性赔偿制度在知识产权领域适用的先河。2019年《反不正当竞争法》针对经营者恶意实施侵犯商业秘密且情节严重的行为新增了惩罚性赔偿条款，规定可以依照受到损害的经营者的实际损失或者侵权人的侵权获益数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。为此，2019年《商标法》也将惩罚性赔偿额的上限提升至五倍。

为进一步强化知识产权保护，《民法典》在侵权责任编中专门增设了知识产权惩罚性赔偿的总括性规定，在《民法典》的指引下，2020年《专利法》和《著作权法》也正式确定了专利领域和著作权领域的惩罚性赔偿制度。

2021年3月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》），对知识产权惩罚性赔偿的适用要件、赔偿基数与倍数等进行了初步的细化和说明，彰显了其全面加强知识产权司法保护的决心。

然而，在司法实践中，法院对于惩罚性赔偿的适用却慎之又慎，严格限定适用惩罚性赔偿案件的条件。本文通过梳理惩罚性赔偿法律规定及相关判例，旨在研究实践中惩罚性赔偿的适用条件，及适用惩罚性赔偿后基数、倍数的确定方法，为办理惩罚性赔偿相关案件提供办案思路。

根据《民法典》第一千一百八十五条的规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。又根据“不告不理”的民诉法原则，适用惩罚性赔偿的前提是原告申请，而非法院主动适用。这意味着，如果权利人希望获得惩罚性赔偿，必须主动向法院提出相应的诉讼请求，法院不会依职权主动适用惩罚性赔偿。

至于提出惩罚性赔偿的期限，根据《惩罚性赔偿解释》第二条规定，权利人请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。权利人提出惩罚性赔偿请求的时间为一审法庭辩论终结前，如果在二审中增加惩罚性赔偿请求，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，在决定主张惩罚性赔偿后，原告应当及时在诉请中主张或者变更诉请，避免增加诉累。

依然根据《民法典》第一千一百八十五条的规定，知识产权惩罚性赔偿首先需要侵权人在主观上存在“故意”。《惩罚性赔偿解释》第三条列举了六种可以认为被告具有侵害知识产权的故意：“（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。”其中最后一项提及的其他情形，根据《惩罚性赔偿解释》第一条第二款规定，包含《商标法》和《反不正当竞争法》条文中所称“恶意”。

此外，结合民法语境下的“故意”，是指行为人明知自己的行为会造成损害后果而希望或者放任结果发生的主观状态。上海知识产权法院凌宗亮法官指出，对于侵害知识产权主观上“明知”的认定，司法实践中一直存在着两种不同的观点。第一种观点认为，“明知”是指侵权人知道他人知识产权的存在，即知道权利人享有著作权、商标权、专利权等即构成“明知”。第二种观点则认为，“明知”是指行为人知道其实施的行为构成侵权。凌法官赞同第二种观点。其一，过错的本质在于对行为人对行为不法性具有认识，对其施加民事责任才具有正当性。其二，知识产权权利边界的不明晰和侵权判断的不确定性都决定了行为人明知他人享有知识产权与其是否明知相关行为是否属于侵害知识产权并不存在必然的联系。综上，此处的“故意”宜理解为行为人知道自己的行为会造成知识产权侵权的后果依然希望或者放任结果发生，才满足惩罚性赔偿的要件。

知识产权惩罚性赔偿的客观适用要件为“情节严重”，根据《惩罚性赔偿解释》第四条规定第四条，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。

《惩罚性赔偿解释》第四条同样对符合客观要件的情形进行了列举，并设定了兜底条款。除该条所列举的情形外，司法实践中在判断侵害知识产权行为是否构成情节严重时，还会考量被诉侵权人是否受到刑事或者行政处罚^[1]、受众范围、原告发出终止使用声明后是否仍继续使用等因素。

须注意的是，“情节严重”在司法实践中常常与“故意”的判断有所重叠，一种侵权情节可能在“情节严重”的同时满足主观要件的“故意”。例如，在（2022）最高法知民终871号金民海、郑东新区白沙镇百佳五金机电劳保建材经营部等侵害发明专利权纠纷案中，百佳经营部在与金民海在前诉中达成《和解协议》后再次销售侵权产品，构成了重复侵权。既满足了主观上“故意”的要件，又满足了客观上“情节严重”的情形，因此最终法院对其施以惩罚性赔偿。

《专利法》第七十一条第一款、《著作权法》第五十四条第一款、《商标法》第六十三条第一款以及《反不正当竞争法》第十七条第三款均对惩罚性赔偿基数的计算方式进行了规定，明确了实际损失、侵权获利、许可使用费倍数三种赔偿基数类型及法定赔偿的逐一适用次序，同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

权利人实际损失是指权利人因侵权行为被迫减少的收益，一般包括直接损失和间接损失。经过笔者的检索，根据目前司法实践的判决情况，在确定赔偿基数时，直接损失一般包括产品销售损失与权利人自助救济行为的开支，间接损失一般指价格侵蚀。

产品销售损失，一般以“权利人商品销售减少量或侵权商品销售量×权利人商品单位利润”进行计算。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。因此，当权利人商品销售减少量无法确定时，可以按照侵权商品销售量来确定。

在确定单位利润时，可考虑以下因素：（一）当事人或其关联公司在官网、年报等公开宣传的利润率；（二）国家行政主管部门、行业协会、第三方商业平台等发布的统计报告或者行业报告显示的行业利润中间数；（三）同类产品的可比较利润率。当权利人商品单位利润无法确定时，可以参照案外第三人，尤其是所涉行业上市公司年报中的利润率确定权利人商品的利润率。^[2]

权利人自助救济行为的开支，即行为人的侵权行为损害到商品形象权、权利人商誉等，为了澄清事实、抵消不良影响和挽回市场权利人，不得不额外支付必要费用。如在广州红日公司和睿尚公司侵害商标权案中，法院认为：“广州红日公司上述行为（投放广告）属自助救济行为，具有必要性和合理性，其广告费属于侵权直接损失……由于睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司构成恶意侵权且情节严重，即便不考虑广州红日公司其他损失，仅以广告费损失为基础适用三倍惩罚性赔偿进行计算，所确定的赔偿数额也已经超过5000万元。”虽然广告费仅作为最终判决的依据之一，但法院的表述也明确了“广告费”这一自助救济开支可以作为惩罚性赔偿基数的计算依据。^[3]

价格侵蚀，即侵权产品带来的竞争压力迫使权利人降低价格或者无法实现较高价格而导致销售利润的损失，计算方式为“权利人商品价格下降数×权利人商品单位利润×该商品销售数量”。如在“香兰素”技术秘密侵权案中，嘉兴中华化工公司便根据历史价格数据和计量回归模型估算2011-2017年间香兰素的预期价格，并计算出预期价格和实际价格之间的差值，以此计算王龙集团公司低价竞争引起的价格下降损失金额；再用其香兰素销售量和毛利率的乘积计算出毛利润，乘以前面价格下降部分计算出价格侵蚀量，以此作为损害赔偿金额。但法院认为此种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素，仅作参考。^[4]

该模式下原告的举证应集中于：权利产品销售总数因侵权行为而减少的情况、产品单价因侵权行为而导致的价格下降情况、未来利润率减少的情况、潜在客户减少的情况、商誉损害后为恢复商誉支付的合理费用等。^[5]

侵权人获利是指侵权人实施侵权行为后获得的利益。侵权人获利的计算方式为“侵权商品销售量×该商品单位利润”。

在实践中，法院常用的计算方式为“年销售数量×年销售单价×利润率×侵权时长（年）×贡献度”，如百度在线网络技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷一案即采取此种计算方式。^[6]与此同时，当侵权人销售的产品并非全部为侵权产品时，还应考虑被诉产品的销售占比，如厦门顶尖电子有限公司与精工电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院即酌情确定被控侵权产品的销售占比为10%、涉案专利的价值贡献为30%，以“销售额×利润率×被诉产品销售占比×专利贡献率”来计算惩罚性赔偿基数。^[7]

针对产品的销售量举证可以包括：被告在销售平台认可的、公开宣传披露的侵权产品销售数量，被告销售渠道、加盟商的情况，行政处罚或查封扣押的侵权产品数量等。针对侵权产品单价的证据，主要包括原告购买侵权产品的价格、被告销售渠道中标明的标价等。同时，原告在取证过程中应注意采取时间戳取证、公证取证等提升证明力的取证方式。

针对利润率举证可以包括：被告公开宣传披露或自认的利润情况，主管部门、行业协会、第三方平台等发布的统计报告或行业报告显示的相同或类似商品的利润情况，被告的财务记录、年度审计报告及纳税记录情况等均系具有关联性和证明力的相关证据。^[8]

关于以侵权人获利计算惩罚性赔偿基数时应采取营业利润还是销售利润，根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.7条的规定，确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，可以销售利润为准。

其中，营业利润的计算方式为“营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用”，销售利润的计算方式为“产品销售收入-已销产品成本”。

对于被告是否以侵权为业的判断，可以从以下几个方面考虑：

一是侵权人的营业内容。如在广州天某高新材料股份有限公司等与吴某金等侵害技术秘密纠纷上诉案中，法院认为侵权人公司自成立以来便以生产侵权产品为经营业务，没有证据证明其还有其他产品，且所生产的产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。^[9]在广州华某电子科技有限公司、广州诚某商贸有限公司等侵害发明专利权纠纷一案中，法院认为侵权人的营业内容中虽存在非侵权业务，但如果与主营业务相比可以忽略不计，或者该非侵权业务与侵权主营业务之间仍然存在一定联系的，不影响完全以侵权为业的认定。^[10]

二是侵权产品收入在侵权人全部收入中的占比。如在广州红某公司诉江西红某公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明该被告基本以侵害知识产权为业。^[11]

三是侵权人公司的设立目的、经营模式等。如在冯某、宜宾某股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为鉴于侵权人所开设两家店铺的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业。^[12]在某有限责任公司（WYEYH LLC）、广州某宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权纠纷一案中，法院结合侵权人公司的设立目的、设立过程、侵权行为规模、生产的商品品类等因素，认定该公司系以侵害知识产权为业。^[13]

对于“贡献率”应当如何确定，可以从以下三个方面进行考虑：

一是商标的知名度。如在（2023）川0107民初9527号案中，成都市武侯区人民法院认定涉案丰巢商标及丰巢公司具有一定知名度，进而结合商标标识的使用方式（在产品销售链接中使用）、侵权规模（公证时显示链接商品评价500+）、侵权持续时间及后果等因素酌定赔偿额。^[14]而在（2018）浙0681民初18903号案中，诸暨市人民法院认定石燕针织厂实际取得商标注册证的时间较迟，注册商标的知名度不高，该商标对韩莜针织厂实现侵权产品整体利润的贡献率较低。^[15]

二是商标标识的使用方式，如在（2022）京0102民初5241号案、（2020）京0102民初20774号案中，北京市西城区人民法院即认定涉案商标在侵权商品上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大。^[16]在（2022）京73民终3258号案中，北京知识产权法院认为，网络环境下，将“容声”作为商品名称添加，容易造成公众误认误购，涉案商标在相关公众的选购方面商标贡献率大。^[17]

三是商品类别和相关公众。如在（2018）京民终183号案中，北京市高级人民法院认定，本案侵权行为所涉商品基本为家居五金类商品，相关公众为普通公众，商标在区分市场来源方面的作用较大，商标在侵权获利中的贡献率相对较高。^[18]而在房地产领域华润地产维权时，审理法院认为，“影响一个企业利润的因素很多，商标只是其中的一部分，且相较于其他行业而言，在房地产行业，影响房地产价格的主要是地理位置、周边配套、房屋户型等因素”。换言之，审理法院认为涉案商标的贡献率低，因为商品为房屋时，商标对相关公众购买意愿的影响程度低于位置、户型、配套等因素。^[19]

许可使用费是指为获得权利人授权，能够合理使用知识产权而支付的费用。

许可使用费倍数非首要适用的赔偿基数，只有当实际损失和侵权获利难以确定时才会被考虑。但是值得注意的是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条实施后，在商标案件中，实际损失、违法获利与许可使用费倍数已经处于同一位阶，权利人可以直接主张许可使用费倍数。

认定合理的许可使用费一般参照权利人提供给其他经销商的授权费用或者市场交易惯例确定。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.9节规定：认定合理的许可使用费，可以综合考虑下列因素：（1）许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；（2）许可使用合同是否备案；（3）许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；（4）许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；（5）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；（6）其他因素。

《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第13条规定：认定合理许可使用费时，可考虑以下因素：（一）有无签订许可合同，许可合同是否备案；（二）许可合同是否实际履行，有无支付凭证；（三）许可合同的对象、许可的方式、范围、权限与被诉侵权行为的关联性；（四）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、关联关系等利害关系或交叉许可等特殊商业关系；（五）许可费是否受到外在因素的影响，如许可人或被许可人受到破产清算、并购重组或涉及重大诉讼等。（六）其他因素。

两份法律文件关于合理许可费的认定标准可以总结归纳为：

（1）合同真实性：需考察许可合同是否实际履行，并提供相应的履行证据（如支付凭证、发票等），以证明许可费的真实性和合理性。

（2）许可内容的关联性与可比性：需分析许可合同中的许可范围、方式、期限等具体内容与被诉行为之间的关联性和可比性，确保许可费的确定具有客观依据。

（3）利害关系与外部影响的排除：需评估许可双方是否存在特殊关系（如亲属、关联企业等）或外部因素（如诉讼、破产等）对许可费的影响，确保许可费是基于正常商业条件形成。

（4）程序合规性：需关注许可合同是否依法备案或符合相关程序要求，以增强许可费的合法性和可采信度。

针对许可使用费的举证，原告可以提交许可使用合同及付款凭证、许可的权利类型及许可范围、被许可人实际履行证据、许可使用情况与本案侵权行为的可比性、同行业的平均许可费标准、许可使用合同的备案情况等予以证明。^[20]

许可使用费倍数是在许可使用费的基础上，法院依据侵权程度、侵权范围等因素综合确定的倍数数额。^[21]如欧普公司与华升公司商标侵权案中，华升公司被认定侵犯商标权后，法院采纳了欧普公司出示的与其他销售商签订的《许可协议》和《运营商合同》证明，允许以每年35.6万元的费用作为许可使用费；随之综合了华升公司的侵权时间，并与其他合法销售商的销售范围相比较，确定2倍的合理使用倍数。^[22]

根据《惩罚性赔偿解释》第六条规定，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。

在司法实践中，知识产权惩罚性赔偿的倍数应如何计算存在分歧，存在“基数×倍数”和“基数×(1＋倍数)”两种计算方式。如在惠氏有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，杭州市中级人民法院在被告侵权获利1000万元的基础上以三倍的倍数确定最终赔偿数额为3000万元，此时法院采用的是“基数×倍数”的计算方式。^[23]而在百度在线网络技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院在将赔偿倍数确定为三倍的情况下，以惩罚性赔偿基数的四倍确定最终数额，此时法院采用的是“基数×(1＋倍数)”的计算方式。^[24]

由于填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算，当惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，则应当采用“基数×(1＋倍数)”的计算方式，即被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。^[25]

此外，“一至五倍”究竟应当如何判定，我国现行立法对此并未作出回应，最高人民法院也仅表明各级法院应综合案件整体情况在法定的幅度范围内确定惩罚性赔偿倍数。

对此，上海市浦东新区人民法院采取“要素积累法”确定阶梯式的赔偿倍数，并尝试根据已有裁判规则设计了一张《惩罚性赔偿倍数因子分解表》，赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，据以确定赔偿倍数。法官可以参照下表将恶意和情节严重的具体因子赋予相应倍数，即在原有的一倍基础上，将查明的每一因子对应的倍数累加，得到最终的赔偿倍数。

为了使惩罚性赔偿的倍数同时体现“恶意”与“情节严重”的程度，法官可以在确定倍数时，注意把握行为人主观恶意和侵权行为情节严重因子所对应的倍数上限至多为二倍，这样与原有的一倍相加，不超过法定五倍的赔偿倍数上限。^[26]

知识产权惩罚性赔偿制度的适用，既是对侵权行为的严厉惩戒，也是对创新环境的积极维护。从《商标法》到《民法典》，再到《惩罚性赔偿解释》，这一制度在立法和司法实践中不断细化，彰显了国家保护知识产权的决心。

未来，随着知识产权保护需求的不断提升，惩罚性赔偿制度的适用将更加成熟。如何在保护权利人利益的同时，避免过度惩罚，仍需司法实践不断探索和平衡。对于权利人而言，及时主张权利、充分举证是关键；对于侵权人而言，尊重知识产权、避免恶意侵权是底线。只有各方共同努力，才能构建更加公平、健康的知识产权生态。