《刑法》第219条将侵犯商业秘密罪分为“获取型”“侵权型”“违约型”三种行为类型，并依此为基点，《刑法修正案（十一）》增设了“新”的行为方式，修改了本罪的构成要件，体现了民刑结合的立法理念。但是由于“获取型”侵犯商业秘密在实践中争论较大，诸如单纯地非法获取商业秘密行为是否入罪、何为获取型构成要件行为方式内涵、哪些情节可被认定为“情节严重”等问题层出不穷，极大地影响了本罪的司法适用。
基于此，本文从本罪的必备构成要件入手，明确获取型构成要件的处罚根据，再讨论不同行为手段的语义范围，对获取型侵犯商业秘密罪的司法适用问题进行释明与界定。
《刑法》第二百一十九条
有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
一、构成要件内涵
（一）“不正当”的含义
“不正当”是“正当”相对应的概念，既然侵犯商业秘密罪是为了保护正当的竞争秩序，那反之，就应以行为是否违背正当竞争的精神、是否破坏正当的竞争秩序来倒推手段不正当。《反不正当竞争法》的核心在于确定竞争行为是否背离竞争法的精神，因此在法条中明确表述何种行为是不被允许的、是具有“不正当性”的。
正当作为一种普遍的价值观，是社会道德观念的体现，“不劳而获”“投机取巧”本就不被大众所认可，若是法律不制止不正当的竞争行为，市场主体极易陷入不平衡的地位中，难以积极投身于创造社会财富。所以“不正当”的另外一层理解就是：没有付出应有的努力即享受到本人的劳动果实。
实务要点
反向工程的除外：实务中对于“不正当”的认定是多方面考虑的结果，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
姜某等侵犯商业秘密案一案：
ifere电路原理图（用于智能穿戴设备）以及《一种金属背盖NFC天线方案V0.2.docx》和《一种金属环槽天线V0.2.docx》技术均系华某公司投入人力、物力、财力研发而形成的不为公众所知悉的技术信息，华某公司采取了保密措施，上述技术信息属于华某公司的商业秘密。
而姜某等人早在2014年2月即密谋成立公司自行创业，从事儿童智能手表研发及销售，利用华某公司ifere项目、供应商所提供的技术支持以及华某公司各种测试检测设备、甚至打板制作样品等物质技术条件，使用于上海某网络科技公司K1儿童智能手表的研发。
显然，本案并非属于自行研发或反向工程，而是利用不正当手段获取，没有付出应有的努力即享受到他人的研发成果。
兜底条款的限缩解释
“其他不正当手段”本身具有兜底性性质，不仅要对其进行语义上的限定，更应发挥“贿赂、欺诈、电子侵入”列举项对其的限缩作用，发挥刑法“向前看”的功能。刑法将贿赂、欺诈、电子侵入这三项单独列举，一是为了强调这三种行为的高发性和危害性，二是在司法认定中更好掌握“不正当”的倾向，限缩自由裁量权以准确判断实践中出现的其他手段是否不正当。
（二）“获取”的含义
虽然《刑法》及相关法律中并未将“获取”直接表述为“取得”，但无论是列举项的“贿赂、欺诈、电子侵入”还是兜底项的“其他不正当手段”，都是行为人出于不正当的目的实施了不正当的行为，将权利人的商业秘密置于自己的控制之下，进行了物理或观念上的占有。只要不是出于正当原因改变商业秘密的占有状态的，就可认定为是不正当获取，利用何种行为只是其手段方式。
实务要点
针对新占有，主要存在两个问题：
一是是否要求获取前后的商业秘密具有同一性。
吴某某、李某侵犯商业秘密一案：
行为人利用工作便利知悉南高齿公司ＦＤ１６６０系列图纸的部分技术信息，再利用自身技术重现这一技术信息并使用，行为人主张并非不正当获取，并未从权利人处“取得”商业秘密，而是基于逻辑推理创造出和商业秘密相同的技术信息。
但商业秘密的特征就是具有商业价值、保密性、秘密性，无论是重制还是实际取得都使得商业秘密被公之于众，对商业秘密造成了侵害，权利人的竞争优势时刻面临着危险。
二是观念占有是否被认可。观念占有主要针对的是记忆行为：指行为人A在知悉到商业秘密后，利用自己的头脑记住了商业秘密，但并未有重现或者泄露的情况。诚然这一行为也破坏了商业秘密的特性，但是刑法不处罚思想，刑法所规定的危害行为需具备有意性、有体性、有害性。记忆只是有带来实际危险的可能，只有存在其他证据能够证明存在记忆向实际取得转化的可能性时，才能对记忆行为进行规制。
（三）不法目的的必要限缩
无论是利用“不正当手段”还是“获取”行为，都是行为人主观意识支配的产物。目的和危害行为是相辅相成的，危害行为是受行为人意识支配的，本身具有“有意性”，能帮助司法人员更好判断出行为人是出于何种目的实施侵犯商业秘密的行为。
正如之前所说的记忆行为，当我们能更进一步判断出行为人的主观目的时，便能更好判断出行为是否会对法益造成侵害，是否需要刑法对其进行规制。在不法目的的加持下，我们能更加确定权利人的合法权益和竞争优势面临着风险，避免将日常行为当作不法行为处理。
实务要点
在实践中，单纯的获取商业秘密一般不是最终目的，获取是为了下一步的使用、泄露、允许他人使用，通常会存在进一步侵犯商业秘密的行动，极有可能破坏公平竞争的市场秩序。这也是单纯非法获取型侵犯商业秘密行为定罪的根据之一；同时，《刑法修正案（十一）》将本罪改为“情节犯”而非“结果犯”，鼓励结合案件事实对行为进行规制。
这都是为了加大对商业秘密的保护力度，防止行为人基于不法目的对法益造成侵害。
周某某侵犯中芯国际公司商业秘密一案：
上海市第三中级人民法院在审理过程中认为，周某某违反权利人中芯国际公司有关保守商业秘密的要求，以盗窃等不正当手段获取商业秘密，给权利人造成重大损失，认定其构成侵犯商业秘密罪。
对于该类案件，仍应判断其主观上是否具有出卖等非法目的、是否可能对权利人经营和发展造成实质性影响，如果确有证据可以证实，则可以侵犯商业秘密罪定罪。
与此同时，不法目的作为总指挥引导着“贿赂、欺诈、电子侵入等其他不正当手段”。根据文义解释，这三种行为属于并列关系而非递进关系，它们的共性就是为了侵犯商业秘密，其背后或多或少都有着不法目的的指导。若是单纯地非法获取商业秘密不构成犯罪，则列举项的存在毫无意义，就更不需要提及行为人的犯罪目的了。
例如，浙江省温州市鹿城区人民检察院诉谢某、宋某丙侵犯商业秘密一案中，谢某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，宋某则是违反权利人有关保守商业秘密的约定而披露其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，最终法院判决二人均构成侵犯商业秘密罪。
二、“情节严重”的认定
根据《刑法》第219条规定，只有当行为人实施了侵犯商业秘密的行为并且达到“情节严重”的程度才能入罪，此时“情节严重”是表明行为社会危害性的客观方面事实，也能更好地和前文所提及的本罪的不法目的相连接，与不法目的互相印证。“情节严重“既重视行为的社会危害性，也关注行为人的主观恶性和再犯可能性，体现罪责刑相适应的原则。
值得注意的是，《刑法修正案（十一）》虽然将“重大损失”改为“情节严重”，但重大损失也是情节严重的具体体现之一，毕竟情节严重没办法具体衡量，那么可利用重大损失这个可视化的标准，让司法人员对入罪标准有大概的明晰，公平合理地适用自由裁量权。实践也证明，“重大损失”是“情节严重”最普遍的情节。
上海市浦东新区人民检察院指控被告人郭某犯侵犯商业秘密罪一案：
郭某未告知其他股东的情况下，利用其职位所掌握的root账户权限，多次绕开服务器安全管理设置，擅自将包括涉案两项技术信息在内的大量保密数据非法复制、传输至本地电脑后上传至其个人网盘。
法院判定该类犯罪中权利人的损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，该涉案商业秘密没有实际许可使用费标准，应由资产评估机构对密点的“虚拟许可使用费”予以价值评估，准确认定经济损失。而在江苏常熟中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密一案中，则以整体技术方案所产生的利润计算权利人损失数额，准确评价犯罪行为及其危害后果。
关于重大损失，主要分为直接经济损失和间接经济损失，而这二者都应与本罪所保护的法益结合起来，当行为侵犯了权利人的合法权利和竞争秩序时，损失也会蕴含其中。
针对直接经济损失，《解释（三）》规定了可以认定为“重大损失”的具体情形，包括给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密获得的违法所得数额；而对间接经济损失，由于并没有直接产生损失数额或违法所得数额，主要是基于相关的后果认定其中存在一定经济损失，比如权利人经营困难、权利人付出相应“补救费用”、商业秘密被毁坏等。
而关于其他不能用“重大损失”来量化的情节，或可思考通过多方面进行规制。比如在嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷上诉案中，最高法也表明了可以从商业秘密的性质、商业价值、权利人的竞争优势、行为人的主观过错、行为手段、侵权次数、危害后果等方面进行思考，综合界定本罪的入罪门槛。
本罪所保护的法益主要为商业秘密权利人的合法权益及其公平的市场竞争秩序，本次刑法将“电子侵入”的手段纳入本罪的规制范围就足以说明实践中要重视不断出现的新型行为方式，考虑到手段的可谴责性和行为人的主观恶性，综合判断是否属于“情节严重”。
例如，多次获取他人商业秘密的行为，相较于于“一次性”的获取，社会危害性显然更大，因为权利人的竞争优势面临丧失的风险逐渐增加。诚然每一次的获取行为可能只引起抽象危险，并不足以达到本罪的入罪门槛，但危险的叠加可以反映公平的市场竞争秩序遭受了累积性的攻击，权利人的合法权益面临着不断累计的风险，需要得到及时的保护。
三、司法适用难点
（一）贿赂获取型规制难点
中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密一案中：
行为人徐某出于获取公司的商业秘密这一非法目的，给予员工司某律好处费，贿赂公司员工司某律，要求其提供公司的商业秘密，司某律在接受行为人的好处费之后，向行为人披露公司的商业秘密，给公司造成经济损失，后又以“解密费”名义向徐某收取人民币。二人均构成侵犯商业秘密罪。
可以看出，司法实践对于贿赂行为可以构成本罪是持肯定态度的，但是该如何理解贿赂还有待商榷。本案是以行贿的方式获取商业秘密，但是否能以索贿、受贿等情形理解贿赂还有待树立相关标准，进一步规制“贿赂”的语义范围。
再往下思考，如果受贿、行贿可以成为本罪的行为方式，那么当行为同时符合受贿类、行贿类犯罪的构成要件时，是想象竞合从一重还是以单纯的一罪定罪处罚？
（二）欺诈获取型规制难点
深圳市宝安区人民检察院诉贺某、李某侵犯商业秘密一案：
行为人贺某梅利用工作便利，将某新型手机的3D设计图纸从所在公司的技术开发平台下载下来，并保存到员工共享的检测平台中。后欺骗谭某该图纸为普通工作资料，利用谭某能接触授权电脑的职务便利将其下载到U盘中，最后将获得到的图纸出售给李某林，获利35,000元。
本案法院认为行为人贺某的行为属于盗窃获取型，构成侵犯商业秘密罪。但案件中贺某主要是通过谎称该图纸为普通图纸，让谭某产生了认识错误，而谭某是有处分电脑中的图纸的权利的，并基于此认识错误将图纸交付给贺某，行为显然更符合欺骗获取型。然而，法院并未对此进行说明，由此可见，欺骗和盗窃获取商业秘密在实践中并未得到有效区分。
（三）电子侵入获取型规制难点
对于“电子侵入”行为的规制难点，在上一篇文章中已详细论述，这里不再过多解释，只简单介绍一下实务当中存在的问题类型。
首先是如何界定“电子侵入”的含义，其次是“电子侵入”获取型与“盗窃”获取型的区分，二者是否属于包含与被包含的关系。最后，由于数据信息的特殊性，“电子侵入”手段所侵害的法益类型有待进一步明晰。
