一、背景
近年来，非法期货、股票交易平台层出不穷，各种套路、手法不断翻新，严重扰乱了证券市场经营秩序，给很多投资人造成了重大损失。2021年7月6日，中办、国办发布了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，其中第（十六）条指出，依法严厉打击非法证券活动，坚决取缔非法证券经营机构，坚决清理非法证券业务，坚决打击非法证券投资咨询等活动。加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。本文主要结合团队实务经验，探讨非法期货交易平台的辩护思路。

二、模式
所谓的非法交易平台，包括股票、期货、现货、外汇、期权、场外配资等交易平台，从目前接触的案例看，主要是指行为人假借具备股票、期货等证券业务的经营资质，通过自行设立或代理虚假、违规的交易平台，诱骗投资人进入平台进行交易，收取利息、手续费，有的是直接赚取客户亏损等方式，进行获利。

三、涉嫌的常见罪名
第一个是最常见的非法经营罪。刑法第225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，情节严重的，构成非法经营罪；而且，《期货交易管理条例》第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
以及《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。当然，这些非法交易平台一般是不具备证券、期货经营资质的，所以最有可能构成的罪名就是非法经验。
当然，还有一种现货交易平台，甚至是得到当地政府批准的，但是在该平台上经营的并不是现货，而是期货，同样也有可能构成非法经营罪。
第二个最常见的罪名是诈骗罪：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。通常认为，诈骗的基本构罪模式为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。

四、从目前接触到的一些模式看，非法交易平台被认定为构成诈骗罪的衡量因素，主要有： 
（一）涉案平台是否操纵后台数据，即是否对接真正行情,行情涨跌是否有后台人为操控；实践中，有些平台是封闭盘，存在实盘和虚盘两种方式，对接的是虚假的行情，为了让客户产生亏损，人为操控数据，控制涨跌；
（二）平台上，客户是否可以随时、正常出金。有些平台在客户入金后，是不能出金的，或者当客户要求出金时，就设置各种障碍或以各种理由等方式限制出金；
（三）在通过“配资”方式开展业务的，是否真实存在主账户以及真正的配资方（金主）；资金是否进入真实交易市场； 
（四）是否与投资者存在“对赌”情形。
有些平台，因为获利的来源就是客户产生的亏损，所以与客户进行“对赌”，通过向客户发布客户虚假盈利截图信息，随意或者反向提供行情建议，不断诱导投资人入金进行交易，赚取手续费和客户亏损，甚至通过操纵行情涨跌，让客户亏损。
（五）是否存在男性业务员冒充“白富美”等方式诱骗客户入金，向客户发送虚假盈利信息，在业务群里，充当水军，吹捧老师业绩，不断诱导入金人频繁操作或入金；而且，有些平台，提供的入金账户是个人账户或者是平台控制的账户,转入这些个人账户后，钱款如何使用，是用于配资、个人消费、挥霍，还是用于其它方面等等；

五、主观明知因素的考量
（一）开展业务时是否使用虚假的身份，比如使用虚假的身份，冒充具有资质的咨询师；是否进行虚假宣传，不具有开展证券、期货资质却对外宣传具备；通过模拟盘制作、发布虚假盈利截图情况；
（二）是否有“炒群”“炒直播间”的行为，例如在微信群、直播间内充当水军，相互“吹捧专家身份及盈利情况”；
（三）之前是否有从事与证券、期货等相关金融行业的工作经历，或者自身具有相应资格；是否曾因该行为受到行政处罚或者刑事拘留等刑事追究情况；
（四）在涉案单位工作时间的长短、工作的内容，是负责行政工作，还是技术员、财务人员，或者是业务员身份等；工资的构成，是领取固定工资，还是有提成，提成的主要来源是什么，是直接与投资人的入金或客损相挂钩吗；还有工资支付方式，是现金还是银行转账，银行转账是单位名义还是个人名义；是否签订劳动合同及缴纳社保。

六、非法期货交易平台的主要辩护思路？
（一）从平台整体方面进行辩护，应考虑是构成诈骗罪还是非法经营罪。
两罪的主要区别就看平台是否具有非法占有的目的，如果有，则构成诈骗罪，如果没有，则应认定构成非法经营罪；而且，通过前述的分析，我们也了解了认定平台是否具有非法占有目的的衡量因素，可以围绕前述因素进行分析；而且，亏损的结果和欺骗的行为之间的因果关系，因为期货平台经常会涉及到客观的市场波动，业务员的操作建议或者反向操作并不是必然的市场结果；目前司法实践对罪名的认定还是有很多争议，应该尽最大努力争取较轻的罪名。
（二）不同主体的罪名认定
 1.主体的分类：
高层：老板，总经理，总监；
中层：各部门负责人，组长，操盘手，分析师；
基层：业务员，客服，财务人员，行政人员，技术人员，
 2.如果平台构成非法经营罪，则全案认定为非法经营，一般也没有什么问题，当然可能有些行政人员也没有被追究刑事责任，或者认定为帮助信息网络犯罪活动罪；但是，如果平台构成诈骗罪的，是否需要对不同身份人员的罪名认定进行区分，还是不加考量，一概认定为诈骗罪，我们认为应该对不同身份的人认定不同的罪名：
（1）可能对于少数高层的人员，因为他们知晓平台真假、资金流向、有无操控后台等因素，可以考虑认定构成诈骗罪；
（2）对于中层或者基层的人员，结合具体的事实证据，如果没有证据证明他们具有非法占有目的的共同故意或者不明知老板等人具有非法占有目的，可以认定构成非法经营罪；
这里面的区别，主要还是在主观故意方面，当然这里的主观故意，包括两个层次，第一个是，主观上是否认识到平台不具备经营证券、期货的资质，这属于非法经营罪范畴；第二个是，主观上是否认识到平台或者公司实际负责人等具有非法占有的目的，这个是诈骗罪的范畴； 
区分的主要参考理由，《最高院关于办理非法集资的意见》及《上海高院关于办理涉众型非法集资案件的意见》对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。这些规定，也体现了区别对待的精神，可以予以参考，因为，非法期货交易平台从大类上也属于金融犯罪，而且涉案人数往往也较多，所以，对于类似人数比较多的犯罪案件，很多时候，可能只有高层一部分人具有非法占有的目的，或者真正知晓平台是在实施诈骗，具有非法占有的目的，对于这些人可以认定构成诈骗罪；而对于一些基层的人员往往是不知晓平台在实施诈骗，或者如果没有证据证明知晓平台具有非法占有目的的，不应当认定为诈骗罪，应当认定为非法经营罪；
而且，2020年8月26日，上海市第一中级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院第四检察部、上海市公安局法制总队、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心联合举办的“防范化解金融风险刑事实务论坛”在上海一中院召开。
本届论坛以“网络非法期货交易犯罪的法律适用问题”为主题，对网络非法期货交易犯罪的发展态势、呈现特征、定性争议，网络非法期货交易犯罪的认定规则、共同行为人刑事责任的区分认定以及量刑标准进行研讨。研讨会上，也一致提出了对该类犯罪共犯的认定，既要遵循共同犯罪的基本法理，也要正确把握涉众型经济犯罪处理的刑事政策，对于普通员工应当与平台实际控制人区别对待；同时，辩护人也检索了部分案例，与本案案情相似的案例，最终也是进行区别对待，认定部分嫌疑人不具有非法占有的目的，构成非法经营罪。
 （三）犯罪数额的认定
1.从非法交易平台的一般组织结构看，从老板到总监，到经理，到小组长，再到业务员；老板一般是对整个平台的业绩负责；经理对下面小组的业绩负责；小组长对小组成员的业绩负责；业务员对自己发展的业绩负责；
2.认真核实相关银行流水、审计报告；一方面是核实入金金额、入金时间、入金通道，及投资人的盈亏情况，有没有人盈利，盈利的比例是多少；另一方面，要看资金的走向及大额资金的主要用途；
3.目前平台整体涉案金额的认定，是入金金额减去出金金额，对于已经顺利出金不计算；但是对于入金后尚未投资的或者账户余额不能认定，因为平台是能够正常出金的，不能出金的原因是因为案发，被冻结；而且，已经与部分被害人达成协议，并退还的金额应当予以扣除；
4.对于一般业务员，建议以嫌疑人自身发展或者参与的数额认定犯罪数额；而不能以整个小组或者工作期间的金额认定；
 （四）主从犯认定
司法实践中，根据非法交易平台的组织架构，从上到下，一般会把实际控制人，总经理、总监或者其他起主要作用的人员认定为主犯，对于其他人员认定为从犯。当然有时总监级别的人员也有可能被认定为从犯，主要还是结合，犯意的提起，组织的分工，在单位的任职，工作的内容；是否起到组织、领导、管理等作用，以及工作时间的长短，业绩的多少，获利的多少，整体的参与程度、案件整体量刑平衡等方面来区分主从犯的认定；毕竟，如果单从金额上判断，量刑很多要在十年以上，这样的话，可能让员工与老板的刑期无法拉开距离，与刑法罪刑相一致的原则也不符。