进入二十一世纪以来，经济社会极速发展，科学医疗水平迅速提高，人口老龄化成为影响经济发展与社会稳定的重要问题之一。与此同时，“空巢老人”“孤寡老人”等养老问题凸显，引发全社会对于老年人监护的大量讨论，相关案件频发。而在经济贸易全球化发展的今天，子女定居国外，父母独居国内的涉外监护案件在实践中面临公证难，法院立案难，监护人难以确定，诉讼程序难以进行等困境，更是对我国监护体系建设提出了新挑战。

作为处理涉外家事业务的团队，上海兰迪律师事务所“跨境财富规划和传承团队”在展业过程中，就不时遇到棘手的涉外监护问题。这就需要对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）相关规定作出解释，结合社会力量寻求更为适宜的监护模式，进而实现被监护人利益最大化，解决独居老人养老问题。

当前我国的成年人监护制度包含两种模式：意定监护与法定监护。前者自2012年《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）修订起进入公众视野，经2017年出台的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）确认后获得广泛应用。后者则是由传统民法“家父主义”理论发展而来 ，至今仍为适用最为普遍的监护模式。两者之区别在于，意定监护是本人在失去行为能力前对未来失能后的事务做出安排，包括选定监护人，决定监护内容，选定监护监督人等；法定监护则是法律通过一系列的制度规范对失能后的本人事务做出安排，包括确定监护人，规定监护职责，决定监护终止等。前者是对“尊重本人自我决定权”原则的贯彻，后者是法律对弱势群体进行充分“保护”的体现。现行《民法典》延续了《民法总则》的监护制度框架，同时规定意定监护与法定监护两种模式，二者并行共同组成我国的成年人监护体系。

*《老年人权益保障法》（2012）第二十六条第一款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”

*《民法总则》第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

我国虽通过立法确定了两种监护模式，但由于缺乏配套的实体及程序规定，两种模式在实践适用中均面临诸多困境。

（一） 意定监护

根据《民法典》第三十三条之规定，意定监护是指成年人可在失能前通过书面协议确定未来失能后的监护人，并在失能后由该监护人履行监护职责。当前实践中意定监护适用最为普遍的形式是具有完全行为能力的本人在选定未来监护人后，与其签订《意定监护协议》来确定监护内容、监护义务、监护责任等并在公证机构进行公证。这一制度使老年人即使是失能后也能通过事先确定的意定监护人最大程度实现本人的自主决定权，正基于此，不少尚具备行为能力的老年人想要通过这种形式来安排未来失能后事务，意定监护公证案件逐年递增。

然而截至目前，我国立法上仅有对意定监护的粗略界定条款，并无具体的权利义务实体规范和司法实施程序规范。这导致意定监护在适用中面临公证难，公证书效力被质疑，意定监护人身份得不到确认，无配套监督机制等困境。而涉外意定监护案件中的上述问题尤其凸显。由于涉外案件程序复杂，公证机构往往持排斥态度，另外对于无法到场的境外意定监护人，公证机构又会持特别谨慎态度，进而拒绝进行相关案件的公证。

（二） 法定监护

《民法典》的监护部分框架以法定监护为蓝本构建，突出体现立法中对弱势群体的保护理念。为保证失能的成年人不影响正常的交易秩序，降低交易双方的风险，法律特为失能成年人指定了监护人来代替他们进行民事法律行为，因此法定监护制度又叫替代决定制度，即由具有完全民事行为能力的人替代欠缺民事行为能力的人做出决定，防止他们做出“不理智”的决定，进而实现对他们的保护。伴随着人口老龄化程度的加深，当前法定监护制度的适用愈加普遍，各地法院都已有较为完备的适用程序。但在涉及笔者文首所述的涉外监护场景，当前司法实践并无完备的制度规定，导致这一问题在实践中延伸出立案难，诉讼程序难，监护人确立难等诸多问题。而所有的程序问题又指向同一个核心问题：为了让境内的独居老人晚年得到良好照料，身处境外的子女或近亲属应当如何履行法定监护职责？

根据《民法典》第三十三条[1]的规定，组织也可成为意定监护人。例如养老机构可担任本人的人身照顾方面的意定监护人，信托机构可担任财产管理方面的意定监护人，医疗机构可担任医疗事务决定方面的意定监护人等。尤其是对于子女定居国外，父母独居国内的涉外监护案件而言，机构监护人显而更能够满足现代独居老人的需求，老人可顺应自己的心愿委托多个专业机构共同代理其处理未来事宜，有效解决子女远在国外不能尽监护职责等问题。

*《民法典》第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。”

根据《最高人民法院关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》（以下简称《规定》）之规定，跨境诉讼当事人可进行线上身份验证，委托内地律师代理可进行线上视频见证，并可线上提交材料完成网上立案。从最高院的规定可推知针对实务中存在的涉外监护案件立案难问题，可充分利用网络技术，以线上视频的方式替代复杂的委托代理手续和当事人本人现场立案的要求。

实践中部分法院法官认为行为能力宣告特别程序案件具有较强的人身属性，因而在申请人不能出庭的情况下无法受理。针对此情况，最高人民法院颁布的《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《规则》）将于2021年8月1日起施行，其中第三条[1]明确规定民事特别程序案件可适用在线诉讼。

（1）监护人职责相关法律规定

新施行的《民法典》承继《民法通则》对于监护人职责的概括性规定模式，但明确了监护人职责是代理被监护人实施民事法律行为。因此按照《民法典》对于监护人的实质为代理人的规定，已经明确将监护人的概念与赡养义务人的概念区分开，监护人的职责中并不应包括对被监护人的赡养和陪伴照料。监护人可以与赡养义务人一致，也可以是赡养义务人之外的其他主体。

*《民法典》第三十四条第一款和第二款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”第三十五条第一款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。”

（2）划分监护人职责的现代化解释

如上所述，监护人之本质为代理人，因而在《民法典》第二十八条对成年法定监护的规定中，可以由组织担任监护人，行使监护职责。另《民通意见》第十四条第二款规定监护人可以是同一顺序中的数人。虽然《民法典》监护部分的司法解释尚未出台，但根据《民通意见》的解释思路可得国内已经确立了复数监护人制度，随着人口老龄化趋势发展和国内监护形势的变化，针对诸如孤寡独居老人和涉外监护问题，复数监护人制度的适用主体范围应当进一步扩大，不仅局限于同一顺序中的监护人。另外根据《民通意见》第二十二条的规定，监护人可以将监护职责委托给他人，因此可知国内也已确立委托监护制度，而且承认监护职责的可分性。综合上述规定可得当前监护人的职责可以进行细分，主要围绕人身照顾、财产管理和医疗安排三个方面将具体的监护职责分配给不同的监护人，除具有监护资格的近亲属外还可引入组织监护人，让不同的组织行使其专业领域内的监护事务，多个监护人分工配合，共同实现对失能独居老人的监护事务代理。

*《民法典》第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

*《民通意见》第十四条第二款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”

* 《民通意见》第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”

（3） 两种解决路径的具体诠释

对于子女定居境外的境内独居老人监护人确认问题，由子女来担任监护人的结论是毋庸置疑的。首先根据《民法典》第二十八条的规定，在配偶、父母均已去世的情况下，子女是独居老人当然的第一监护人。其次根据《民法典》第一千零六十七条第二款的规定，成年子女是父母的法定赡养义务人。若在子女健在的情况下以其定居境外无法履行监护职责为由剥夺其监护人资格，会造成法定赡养义务人逃避监护责任，违背法律规定的同时破坏公序良俗。最后由于监护人的本质是代理人，即使子女定居境外依然不影响其履行代理人职责，其完全可以以代理人的身份代理本人实施民事法律行为。

在子女确定能够担任监护人的情况下，有两种路径可解决子女因定居境外而对履行监护职责存在瑕疵的问题，第一种是利用委托监护制度，将监护职责部分或全部委托给境内的个人或组织，例如选派专业的护理人员、养老机构、医疗机构和信托机构等分别行使人身照顾、医疗安排和财产管理的监护职责，在上述个人或组织怠于履行监护职责或侵害本人利益时，由担任监护人的子女代理本人依据委托合同追究其责任；第二种是利用复数监护人制度，由定居境外的子女和境内的个人或组织共同担任监护人，分别承担监护职责，监护人之间可以进行协商确认监护职责和承担方式，均需以最大利益原则和尊重本人意愿原则等善尽监护人的审慎义务，监护人之间互相监督，对于其他监护人的怠于履行监护职责和侵害本人利益行为可请求法院撤销监护身份，追究监护责任。

*《民法典》第一千零六十七条第二款规定：“成年子女不履行赡养义务的,缺乏劳动能力或者生活困难的父母,有要求成年子女给付赡养费的权利。”