（一）、概念和形式

 海外工程合同是涉外经济合同的一种。海外工程承包合同指业主和承包商共同签订的，确定双方的权利义务的文件体系。海外工程承包形式多样，有的海外工程合同是工程设计、采购、施工、试运营、维修的某一个或某几个环节，而有的却包括上述全部过程，称为工程总承包。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。

EPC(Engineering Procurement Construction)是国际通用的工程总承包产业的总称，广泛运用在建筑、能源、交通等行业。工程（Engineering）指从工程内容总策划到具体的设计工作；采购（Procurement）指从专业设备到建筑材料的采购；建设（Construction）指从施工、安装到技术培训。

*《通用电器（GE）》与工程总承包（EPC）携手共进》， http://house.qq.com/a/20161129/022826.htm , 最后访问时间2017年5月29日。

EPC总承包商上对项目业主负责承担项目，下对各个分包商负责管理。总承包商依据合同对项目的质量、工期、成本及HSE等目标进行全面的控制和管理。工程项目合同管理通过工程项目相关的合同范围、合同履行、合同变更、合同索赔、合同风险以及相关文件等的管理，从而确保合同顺利履行并完成。对于海外总承包商而言，尽可能预判和预防工程合同法律风险尤为重要。

（二）、法律风险主要类别

 第一、因涉及政治、经济、法律、自然等复杂因素而产生的风险。在海外承包工程项目中，各类因素随项目的发展而杂糅在一起，相互较量，风险难以预判。例如，汇率变动造成有关项目价值的变动，引起亏损，导致合同违约风险。又例如，国家征收，导致合同履行失去基础。再如，因疫情导致工程项目工期延长，产生工程项目的完工时间不确定等问题，导致合同条款履行困难。

第二、因运用国际化标准工程合同条款而产生的风险。海外工程业主方在合同管理过程中直接或编撰运用FIDIC等标准合同条款和技术规范，有的也需要运用东道国自身的标准工程合同条款。这与国内合同管理模式有所不同。

第三、因工程争端解决的东道国化和国际化而产生的风险。法律渊源主要包括双边条约、多边协定、东道国当地法律法规、来源国本国法律等。属地管辖权原则是国家主权原则的一个重要内容，也是东道国对国际投资争议享有管辖权的最基本的法律依据。

*余劲松、周成新，《国际投资法》，法律出版社，2007年第2版，第318页。

由于东道国是工程的实际发生地，因此，对于发生在东道国的民事、刑事、行政争端，通常应诉诸于东道国法院并适用东道国法律。在海外工程承包合同本身的争议解决问题上，争议管辖的选择和运用、适用法律的确定等有重要意义。

（三）、典型案例

［案例一］中海外波兰A2高速公路项目为止损中途提出终止合同,被业主方索赔2.7亿美元,并被禁止三年内参建或投标波兰工程项目。在此案例中，中海外为了拿下该项目，对合同中的一些关键条款没有争取，最终签署的合同与FIDIC合同条件相比，缺少了许多有利的关键条款。

*向鹏成、牛晓晔，《国际工程总承包项目失败成因及启示——以波兰A2 高速公路项目为例》，《国际经济合作》，2012年5月，第28页。

［案例二］中国某工程集团驻中东某国全资子公司在项目实施过程中，与代理公司之间发生合同纠纷，在中东两个国家同时涉诉。由于项目合同管理不规范、法律团队实力不足、管理层对当地法律认识不充分等原因，导致证据明显缺陷，长久陷入被动。

上述境外承包工程失利的主要原因是工程合同法律风险应对不到位：法律风险评估和预判不足、对国际工程通用的标准合同条件缺乏有效理解和运用、缺乏风险评估及预警机制、对东道国法律不熟悉等。其中，笔者作为承办中国律师参与案例二代理。

（一）工程策划阶段

做好尽职调查，预防法律风险。投资前对东道国的相关法律应有全面的了解。针对具体项目，可聘请国内律师协同外国律师出具法律意见书。对投资相关方进行尽职调查，包括投资相关的股权结构、公司资产和负债、公司运营的实际情况、税务；对投资项目本身进行尽职调查，符合东道国有关项目施工的各项法律要求。

慎用代理，谨慎签订代理协议。针对海外工程项目运作中广泛采用但倍受争议的代理人开拓方式，除了对该代理人的背景和口碑作充分的调查以外，还应理清一些列相关问题：如，东道国和业主所在国是否有法律法规对代理人资质强制规定，是否签订独家或排他性条款等问题，是否与其他相关项目发生利益冲突，是否受到反腐败和反商业贿赂限制等。

（二）工程招投标、合同谈判及签订阶段

“项目启动，法律先行”，法律团队一方面可引导商务和技术应对各法律风险点，另一方面可协助管理层做合规决策。法律团队通过合同管理审批和流转程序，将商务、技术、现场和管理层高效连接起来，将管理层策略贯彻运用在项目中，可起到协调和组织作用。在国际工程项目中，业主方往往处于强势地位，中资承包方在投标过程中需慎重考虑结算货币、垫资费用（包括设备）、自然环境、采购、环保标准、税收、法律适用、争议解决等各个环节的风险，而不是单纯寻求低价中标。业主方一般采取FIDIC等合同条件，但可能会在自己的合同范本或合同专用条款中增减，并设置对自己有利的条款。承包商需要仔细甄别，找出区别，例如，项目预付款的缺失、支付周期较FIDIC的长、环保标准过于严格等。对于遗漏的问题，承包方需要全面提出讨论，充分重视澄清，查漏补缺，特别是涉及到工程量、违约、工期、罚款节点、预付款、保险等方面的。

（三）工程合同实施阶段

在此阶段，全面提升合同管理的有效性，可以达到控制工期、成本、质量的目的，有利于对工程实施的进程进行合理调整，并把风险降到最低。第一、加强变更与索赔的管理。从法律上看，工程项目的施工是一个动态的过程，很多因素可能导致合同条件的变化，比如地质、自然条件、工程量、设计等，这些变化可能会引起合同条件的变更。对于承包商而言，获取业主方的认可和支持，并形成书面证据予以记载十分重要。第二、加强对分包的管理。对分包商的资信、履约能力、风险承担能力进行适时调查，尽量减少由于对分包商的选择不利而引起的风险。第三，积极运用保险进行管理。通过工程保险合同，承包商将相关的合同风险予以合理转移。

（四）工程合同关闭阶段

在合同的关闭阶段，承包商应注意：第一、工程已经完成并移交；第二、相关的文件已经完成并移交（如，完税凭证、设备清关文件等）；第三、相关变更和签证等争议问题已解决。第四、缺陷责任通知期到期后，申请业主签发最终接受证书。