一、表见代理制度的含义
 

《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度。

《民法典》第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

所谓表见代理制度，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。表见代理虽然具有有权代理的形式外观，但并不属于有权代理与无权代理之外的第三种代理类型，仍然属于无权代理。根据《民法典》第一百七十一条第一款之规定，无权代理非经被代理人追认，不对被代理人发生效力。

《民法典》第一百七十一条第一款，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

这是法律为了保护被代理人的合法权益，维护其意思自治，不让其承担不测之损害。但在某些情况下，相对人是善意的且无过失，如果完全尊重被代理人的意思，强令代理行为无效，置善意相对人的利益于不顾，势必影响交易安全。要求相对人在任何情况下都必须详细考察被代理人的真正意思，不仅要花费很大的成本，实际操作中也很难做到。因此，只要相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖利益，在一定程度上牺牲被代理人的利益，而将无权代理的效果归属于被代理人，以维护交易安全。本条便是基于以上理由，规定了表见代理制度。

二、表见代理的类型

《民法典》第一百七十二条规定了3种表见代理的行为类型，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止，亦即授权表示型、权限逾越型、权限延续型。

授权表示型表见代理
 

所谓授权型表见代理是指，行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为，被代理人应当承担代理的法律后果。授权型表见代理具体又可被划分为下述类型:

 (1) 被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上并未授予; 

(2) 被代理人知道他人以自己名义实施法律行为而不作否认表示; 

(3) 被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交予他人，他人凭此以被代理人名义从事民事活动。

权限逾越型表见代理

如果被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制，而善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为，则构成表见代理，由被代理人承担代理的法律后果，此为权限逾越型表见代理。如果被代理人希望对代理权加以限制，他必须明确地在授权书中予以说明，仅在委托合同或雇佣合同中对代理权的限制不能对抗第三人，被代理人必须承担有权代理的法律后果。被代理人应对自己所作出的代理授权意思表示的内容负责，承担授权不明的法律后果。如果被代理人意欲对代理权加以限制，则必须在授予代理权时明确该代理权的限制。授权不明的，应当由被代理人承担相应风险。对于代理人与被代理人之间的权利义务关系，相对人一般无从知晓，相对人亦没有义务去审核代理人实施代理行为时是否违反了其相对于被代理人应当履行的义务，否则代理的制度价值将受到影响。
 

权限延续型表见代理

 

代理权消灭后，如果被代理人因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知，而善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则成立表见代理，我国学界多将其称为权限延续型表见代理。法定情形主要指本法第一百七十三条规定的情形，包括代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托等。

《民法典》第一百七十三，有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）代理人或者被代理人死亡；

（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

三、表见代理制度的构成要件

根据《民法典》第一百七十二条的规定，构成表见代理需要满足以下三个条件：


条件1

行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。

条件2

行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，即行为人行使无权代理行为时，必须满足现实中有权代理的形式要求。

条件3

相对人在主观上必须是善意、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者应知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人实施民事法律行为，那么就不构成表见代理，而成为无权代理。
 

四、商事审判中认定构成表见代理的举证责任

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于在商事审判中当事人对是否构成表见代理的举证责任分配进行了如下释明：

该《指导意见》发布于2009年，此后《合同法》被《民法总则》废止，《民法总则》被《民法典》废止，但《民法总则》《民法典》与《合同法》的区别在于将适用范围由“订立合同”扩大为“实施代理行为”，对于认定是否构成表见代理的要件并未修改，因此笔者认为该《指导意见》对于举证责任的分配仍然有效，具有指导作用。

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当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

《合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

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《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。


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人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。


五、特定情形下表见代理的认定

由亲属参与纠纷处理并代替签订赔偿协议的行为是否构成表见代理的认定。
 

由亲属参与纠纷处理并代替签订赔偿协议的行为是否构成表见代理的认定。对于亲属代签的赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意，也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效；如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。

*《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》 2017年9月版，第2424页，观点编号1044
 

合伙企业负责人在未经合伙人一致同意的情况下，对外加盖未经备案的公章，该行为构成表见代理。
 

特定主体（企业负责人）使用该企业字样的印章，是与特定主体的行为所指向的意思有关，此时公章（尤其是未备案公章）的真实性已不起决定性作用，对外加盖公章即使该行为超越了其权限，违反了内部规定，亦属于《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代理行为，该担保行为有效。

*佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8028号判决

在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，不应适用《合同法》关于表见代理的规定。
 

在兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案中，双方订立合同的目的系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，不应适用关于表见代理的规定。

*最高人民法院（2008）民二终字第124号民事判决书

无权代理人私刻公章并不必然排除被代理人责任。

在 “刘雷诉汪维剑、朱开荣、天安保险盐城中心支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，虽然被代理人天安保险盐城中心支公司与相对人朱开荣建立的保险合同上的印章是被当时的业务负责人伪造的，但被代理人仍然承担了有权代理责任。该裁判实际上指明了被代理人责任构成的三个要素:相对人的合理信赖、相对人诚信无过错、被代理人能够通过加强监督管理避免此类事情发生。