与公司相关的纠纷（三）如何认定关联方ABC

A:在公司股东、董监高等利用关联关系损害公司利益纠纷（公司关联交易损害责任纠纷）中，如何认定关联方是实务中的一个难点问题。根据会计准则的相关规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。但具体到个案，需要根据各种证据来综合判断、认定。
B：关联交易并不鲜见，企业经常通过合营企业、联营企业、子公司来开展一部分经营活动。在开展这些经营活动时，企业通常有能力对其合营企业、联营企业、子公司的财务和经营进行控制、共同控制或造成重大影响。通过关联交易，企业可以达到隐瞒真实财务信息、转移利润的目的，此行为将严重损害中小股东和债权人的利益，此时厘清关联方的边界尤为重要。
C：关联方与关联交易的核查是律师在相关尽职调查业务中的一项基础性工作，关联方作为关联交易中不可或缺的构成要素，其认定规则也成为了我们重要的研究问题。

一、法律法规

我国关于关联方的的相关法律、法规、规范性文件如下：

（一）《中华人民共和国公司法》第二十一条
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条
下列各方构成企业的关联方：
（1）该企业的母公司。　　
（2）该企业的子公司。　　
（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业。　　
（4）对该企业实施共同控制的投资方。　　
（5）对该企业施加重大影响的投资方。　　
（6）该企业的合营企业。　　
（7）该企业的联营企业。　　
（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。　　
（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。　　
（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

（三）《企业会计准则解释第13号》
一、关于企业与其所属企业集团其他成员企业等相关的关联方判断
该问题主要涉及《企业会计准则第36号——关联方披露》（财会【2006】3号，以下简称第36号准则）等准则。
除第36号准则第四条规定外，下列各方构成关联方，应当按照第36号准则进行相关披露：（一）企业与其所属企业集团的其他成员单位（包括母公司和子公司）的合营企业或联营企业；（二）企业的合营企业与企业的其他合营企业或联营企业。
除第36号准则第五条和第六条规定外，两方或两方以上同受一方重大影响的，不构成关联方。
第36号准则中所指的联营企业及其子公司，合营企业包括合营企业及其子公司。

（四）《上市公司信息披露管理办法》第七十一条
（三）上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人和关联自然人。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：
1．直接或者间接地控制上市公司的法人；
2．由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；
3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；
4．持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；
5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；
6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
1．直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
2．上市公司董事、监事及高级管理人员；
3．直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；
4．上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；
5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；
6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

（五）《上海证券交易所股票上市规则》
10.1.2上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。
10.1.3具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或间接控制上市公司的法人或其他组织；
（二）由上述（一）项直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（三）由第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。
10.1.4上市公司与前条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。
10.1.5具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
（一）直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事和高级管理人员；
（三）第10.1.3条第（一）项所列关联法人的董事、监事和高级管理人员；
（四）本条第（一）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。
10.1.6具有以下情形之一的法人或其他组织或者自然人，视同上市公司的关联人：
（一）根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来12个月内，将具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一；
（二）过去12个月内，曾经具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一。

（六）《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》
第七条上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人
第八条具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或间接控制上市公司的法人或其他组织；
（二）由上述第（一）项所列主体直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织
（三）由第十条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；
（五）本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等。
第九条上市公司与前条第（二）项所列主体受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该主体的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。
第十条具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
（一）直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事和高级管理人员；
（三）第八条第（一）项所列关联法人的董事、监事和高级管理人员；
（四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员；
（五）本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人等。
第十一条具有以下情形之一的法人、其他组织或者自然人，视同上市公司的关联人：
（一）根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有第八条或者第十条规定的情形之一；
（二）过去十二个月内，曾经具有第八条或者第十条规定的情形之一。

（七）《深圳证券交易所股票上市规则》
10.1.2上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。
10.1.3具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或间接控制上市公司的法人或其他组织；
（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（三）由本规则第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。
10.1.4上市公司与本规则第10.1.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成第10.1.3条第（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于本规则10.1.5条第（二）项所列情形者除外。
10.1.5具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
（一）直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；
（三）本规则第10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；
（四）本条第（一）项、第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司对其利益倾斜的自然人。
10.1.6具有下列情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：
（一）因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则第10.1.3条或者第10.1.5条规定情形之一的；
（二）过去十二个月内，曾经具有本规则第10.1.3条或者第10.1.5条规定情形之一的。

（八）《深圳证券交易所创业板股票上市规则》
7.2.2上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。
7.2.3具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或间接控制上市公司的法人或其他组织；
（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（三）由本规则第7.2.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事（独立董事除外）、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或着一致行动人；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。
7.2.4上市公司与本规则第7.2.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成第7.2.3条第二项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、经理或者半数以上的董事属于本规则7.2.5条第二项所列情形者除外。
7.2.5具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
（一）直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；
（三）直接或间接控制上市公司的法人或者其他组织的董事、监事及高级管理人员；
（四）本条第一项至第三项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
7.2.6具有下列情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：
（一）因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则第7.2.3条或者第7.2.5条规定情形之一的；
（二）过去十二个月内，曾经具有本规则第7.2.3条或者第7.2.5条规定情形之一的。

二、案例

案例一：广西中恒实业有限公司、中铁十六局集团有限公司执行异议之诉二审民事判决书
审理法院：黑龙江省高级人民法院
案号：（2019）黑民终679号
[裁判摘要]
一审法院认为，股东出资的财产权利在移转给公司之后就转化为公司的财产。广西中恒公司作为齐中恒公司唯一股东，在履行职责时应以齐中恒公司的利益为重，履行职责。而广西中恒公司在将5000万元注册资金汇入齐中恒公司不久，就以借款名义将49,996,065.55元，由齐中恒公司汇回到广西中恒公司账户，且长时间未予以归还，最高时广西中恒公司欠齐中恒公司款额达1.31亿余元，显然属于股东滥用股东权利和公司有限责任的行为。本案中，广西中恒公司主张，其与齐中恒公司、梧州中恒公司、广州中恒公司、肇庆中恒公司等关联公司之间的银行转款，均系企业间的正常借贷行为。但从双方当事人提交的广西中恒公司与齐中恒公司之间、广西中恒公司各关联公司与齐中恒公司之间的银行转款凭证进行综合分析，不难看出广西中恒公司及各关联公司之间的银行转汇款、以及广西中恒公司与关联公司通过委托广东电白建筑总公司、梧州亳海药业公司付款而产生的银行转汇款，存在着大量的转入即转出、转圈循环转汇款等资金往来，而对于这些异常资金往来，广西中恒公司未能给出合理解释和说明。且发生在广西中恒公司各关联公司之间，包括广西中恒公司称之为企业间借贷的，广西中恒公司与齐中恒公司之间的巨额资金往来，在资金相关往来方之间即未签订书面借款合同，亦未约定利息、还款时间，亦无抵押及担保，结合上述广西中恒公司及各关联公司的法定代表人均为许淑清这一事实，广西中恒公司与齐中恒公司之间的资金往来缺乏企业间借贷的合意，广西中恒公司称该资金往来系企业间借贷的主张缺乏证据支持。股东借款应就借款利息、还款时间及有无抵押担保等重要内容进行约定，而本案中，广西中恒公司与齐中恒公司并未就此作出约定。根据中华人民共和国财政部颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条：“下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对于该企业实施共同控制的投资方……”的规定，广西中恒公司、齐中恒公司、梧州中恒公司、肇庆中恒公司、广州中恒公司构成关联企业。根据第八条：“关联方交易的类型通常包括下列各项：……（五）提供资金（贷款或股权投资）……”的规定，广西中恒公司及其上述关联企业之间的资金往来，构成关联交易。同时，根据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出……”的规定，广西中恒公司在利用关联交易将出资转出的情况下，意图通过《三方协议》证明关联交易方通过债权、债务的抵消和转移、转让等将转出的出资补回给齐中恒公司，但广西中恒公司对关联方之间债权、债务关系的真实性，及对其没有损害齐中恒公司的利益负有举证的责任，而广西中恒公司所举示证据不能证明上述问题，应承担举证不能的不利法律后果。判决驳回广西中恒公司的诉讼请求。二审法院维持原判。

案例二：李健,通化矿业（集团）有限责任公司,通化矿业（集团）道清选煤有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书
审理法院：吉林省高级人民法院
案号：（2016）吉民终86号
[裁判摘要]
一审法院认为，根据中华人民共和国财政部财会［2006］3号《企业会计准则第36号－关联方披露》第三条第一款“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方”、第四条“下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业”、第七条“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”、第八条“关联方交易的类型通常包括下列各项：（一）购买或销售商品”、第十二条“企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联交易是公平交易”的规定，通化矿业集团持有道清选煤公司65%的股份，是道清选煤公司的控股股东、母公司，2008年、2009年、2010年1－6月，通化矿业集团下属分支机构通化矿业集团煤炭营销分公司将通化矿业集团道清煤矿、通化矿业集团松树煤矿生产的原煤销售给道清选煤公司的交易行为构成关联方交易。二审法院对一审法院的关联方认定无异议。

案例三：北京政泉控股有限公司与北大资源集团控股有限公司委托合同纠纷二审民事判决书
审理法院：北京市第一中级人民法院
案号：（2019）京01民终8423号
[裁判摘要]
一审法院认为，北大医疗及北大资源公司均系方正集团直接控股的公司。北大医药系北大医疗直接持股的公司。李友时任方正集团董事及首席执行官。李国军时任北大医药董事长。根据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条“具有下列情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1.直接或者间接地控制上市公司的法人；2.由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人”，“具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：3、直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员”和《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条、第四条的规定，北大资源公司与北大医药、北大医疗、李友、李国军存在关联关系。北大资源公司、政泉公司对此均为明知。二审法院对一审法院的关联方认定无异议。

三、关于关联方认定的总结

《公司法》对于关联方并没有做太过具体的规定。《企业会计准则第36号——关联方披露》、《企业会计准则解释第13号》是财政部所制定的规则，从会计角度对关联方的范围进行了细化。《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》属于中国证监会和交易所的规章和规则，对于上市公司关联方的范围做了具体规定。根据该四个文件的规定，关联方区分为关联法人和关联自然人：

从上述法律法规文件可以看出，财政部主要从财务角度出发，为了反映出一个主体完整的财务信息，所以其制定的规则重点在于财务的核算以及事后的披露；而证监会及各大交易所的规则的侧重点在于防止不合法的关联交易损害上市公司和中小股东的利益。
如何认定关联方将直接影响到关联交易程序的履行以及审查工作，因此认定工作的重要性毋庸置疑。现实生活中存在着各种不同的情况，甚至可能并不在法律法规明确列举的范围之内，所以在实践中如果遇到复杂的情形，应当在以实质大于形式为原则的基础之上具体问题具体分析，综合交易方式、金额等各项指标作出审慎判断。

Time:2021-03-08

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