A：人才是现代企业最重要的财富。如何吸引、留住并激励人才，是所有企业特别是科技企业、创新企业最重要的任务。为此，不同的企业创造出了不同的激励工具，以维持自身人力资本的平衡，保持自己的发展动能。激励工具是否符合目前的上市法律框架和审核政策，是企业在设计激励工具时首先需要考虑的问题。
B：蚂蚁科技的上市进程虽然被按下了暂停键，但其创设的“经济受益权”激励工具对于以后企业的上市仍具有一定的借鉴和参考作用。
C：“经济受益权”的本质，是一种基于合同而产生的激励工具，是一种合同权利，也是一种综合性财产权利。因其基于合同而产生，因此相较于通常的股权激励工具，更加灵活方便，其他拟上市企业可以参照并根据具体情形调整，但仍需符合上市审核政策的相关要求。
 

前    言
 

就在本文写作的过程中，蚂蚁科技的上市进程被按下了暂停键。
2020年10月20日，证监会作出《关于同意蚂蚁科技集团股份有限公司首次公开发行股票注册的批复》，同意蚂蚁科技注册。后，蚂蚁科技进行了路演、询价，并确定于2020年11月5日在上交所科创板上市。2020年11月2日，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局对蚂蚁集团实际控制人马云、董事长井贤栋、总裁胡晓明进行了监管约谈；同日，中国银保监会、中国人民银行就《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求意见。2020年11月3日，上交所作出《关于暂缓蚂蚁科技集团股份有限公司科创板上市的决定》：“近日，发生你公司实际控制人及董事长、总经理被有关部门联合进行监管约谈，你公司也报告所处的金融科技监管环境发生变化等重大事项。该重大事项可能导致你公司不符合发行上市条件或者信息披露要求。根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第二十六条和《上海证券交易所股票发行上市审核规则》第六十条等规定，并征询保荐机构的意见，本所决定你公司暂缓上市。你公司及保荐人应当依照规定作出公告，说明重大事项相关情况及你公司将暂缓上市。”同日，港交所也发布公告，暂缓蚂蚁集团H股上市。2020年11月5日，蚂蚁科技就暂缓发行、暂缓上市事宜发布公告，并决定返还认购资金。紧接着，相关监管部门就蚂蚁科技暂缓上市事宜密集发声。2020年11月10日，国家市场监督管理总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见。上述事件的发生，都意味着蚂蚁科技将来能否上市、何时上市，成为了一个不确定性事件。
但无论蚂蚁科技上市背后有着何种的利益博弈，也无论蚂蚁科技将来能否上市，蚂蚁科技上市本身无疑成为了资本市场的一个标志性事件。蚂蚁科技作为一个范本，也无疑可以在很多方面给我们提供参照和借鉴意义。
在上一篇文章里，我们分析了蚂蚁科技的控制权问题，在这篇文章里，我们聊聊蚂蚁科技上市的股权激励安排。蚂蚁科技的股权激励安排对于很多拟上市企业具有一定的参考价值。
对于蚂蚁科技这样一家领先的创新性数字化企业而言，人才是其发展过程中不可或缺的核心要素，也是其实现未来发展战略的依仗。如何招揽并留住人才，是蚂蚁科技的一个重要任务和挑战。股权激励，无疑是其吸引和挽留人才的一个重要手段。而要在A股上市，又需要蚂蚁科技在A股上市制度框架内处理好股权激励问题，以符合发行上市条件。这也是一个重大的挑战。
在《招股说明书》里，蚂蚁科技用专节阐述了其上市前和上市后的股权激励安排。其中，最核心的即是其创设的“经济受益权”激励工具。
 

一、股权激励法律框架

（一）上市公司股权激励
目前我国对于已上市公司股权激励的规定主要体现在《上市公司股权激励管理办法》中。根据《上市公司股权激励管理办法》，上市公司股权激励的相关要点如下：

2018年6月6日，中国证监会公布《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（中国证券监督管理委员会公告 〔2018〕17号），针对纳入试点的创新企业在上市前制定、上市后实施的期权激励计划，期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值，试点创新企业全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本比例原则上不得超过15%。有关激励对象条件等内容参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行。
需要注意的是，上市公司的股权激励计划与员工持股计划是有区别的，其核心的区别在于取得股票的价格与时间点。根据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（中国证券监督管理委员会公告〔2014〕33号），员工持股计划是指上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员。员工持股计划的股票来源包括：（1）上市公司回购本公司股票；（2）二级市场购买；（3）认购非公开发行股票；（4）股东自愿赠与；（5）法律、行政法规允许的其他方式。
（二）非上市公司股权激励
1．非上市公众公司股权激励
根据《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕57号），非上市公众公司的股权激励要点如下：

由上可见，非上市公众公司的股权激励相对于上市公司更加灵活。
2．非公众公司的股权激励
目前我国尚未有关于非公众公司股权激励的专门规定。在实践操作中，非公众公司的股权激励安排五花八门、灵活多样，比如虚拟股、限制性股权、期权、分红权等等，最有名的股权激励安排是华为的全员持股。
中国证监会公布的《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（中国证券监督管理委员会公告 〔2018〕17号），主要是针对纳入试点的创新企业在上市前制定、上市后实施的期权激励计划。对于发行人存在首发申报前制定的期权激励计划并准备在上市后实施的，中国证监会在《首发业务若干问题解答》中也作为了相应的信息披露和核查要求。
就拟上市公司上市前已实施的股权激励计划、员工持股计划，中国证监会、交易所在一系列的审核政策中也作了相应规定，主要涉及到的问题是股份支付、决策程序、股东人数计算、股权结构稳定、控制权稳定、是否存在股权争议、是否存在财务资助、是否实施完毕等。
拟上市公司的股权激励安排，一般来说有直接持股和间接持股两种，间接持股即激励对象通过股权激励平台间接持有拟上市公司的股份，而股权激励平台一般为有限合伙企业。
 

二、蚂蚁科技股权激励安排概述
 

蚂蚁科技的境内股权激励安排以上市为分割时间点，分为两部分，即上市前的经济受益权激励计划，和上市前通过、上市后实施的A股限制性股票激励计划。在本节中，为行文方便，我们将“经济受益权激励计划”也归类于“股权激励安排”。
（一）上市前的经济受益权激励计划
2014年1月，蚂蚁科技的前身浙江阿里的董事会及股东会正式批准了《浙江阿里巴巴电子商务有限公司2013股份经济受益权激励计划》（后于2015年进行了修订）。2018年7月及2020年6月，蚂蚁科技分别向杭州君翰增发新股，用于经济受益权激励计划项下的激励安排。
经济受益权激励计划由蚂蚁科技控股股东之一的杭州君翰作为授予人。同时，为了保持蚂蚁科技与股东杭州君翰之间的独立性，激励计划由蚂蚁科技前身的董事会及股东会审议通过、并由董事会授予的核心管理人员作为激励计划的管理人负责管理，决定包括授予对象、授予安排、授予对象实现经济利益的时间及方式、激励计划的解释和说明等在内的所有重要事项。
截至蚂蚁科技《招股说明书》签署之日，经济受益权激励计划项下（包括已授予及未授予的部分）的经济利益所对应蚂蚁科技股份合计30.79亿股。在已经授予的经济利益中，授予蚂蚁科技的员工及顾问的比例约为65%，该等经济受益权所涉及的股份支付费用已经于公司的经营成果中得到了反映。杭州君翰计划待经济受益权激励计划项下全部经济利益兑付完毕后，在符合法律法规规定的前提下，将剩余股份用于未来的员工激励。
为统一上市后公司员工激励计划和工具，杭州君翰将取消截至2020年9月30日已授予未归属的经济受益权，相应经济受益权的授予对象将参加A股限制性股票激励计划或其他激励方案。
（二）上市后实施的A股限制性股票激励计划
为了建立、健全长效激励机制，保证蚂蚁科技上市前后维持稳定且基本一致的员工激励措施，最大化激发员工创新创业的积极性，并且参考国际资本市场上相关科技公司的实践，蚂蚁科技董事会、股东大会审议通过了将在上市后实施的A股限制性股票激励计划，并授权董事会具体实施。
蚂蚁科技计划设立的上市后的境内外员工激励计划，拟在上市后通过增发或回购等形式，以不超过9.14亿股股份用于未来约4年的员工激励（未考虑重大并购等事项导致员工人数较快增长的情况），其中A股限制性股票激励计划使用不超过8.22亿股，上市后H股激励计划使用不超过0.92亿股。
为统一上市后公司员工股权激励计划和工具，经股东大会批准，A股限制性股票激励计划还将额外包括过度安排下授予的不超过3.96亿股股票，该部分股票在符合法律法规规定的前提下来源于杭州君翰，不会摊薄公司其他股东的权益。
 

三、经济受益权---蚂蚁科技上市前的激励工具

（一）经济受益权激励计划概述
蚂蚁科技上市前采用的股权激励安排是经济受益权激励计划。经济受益权是蚂蚁科技自行创设的激励工具，法律对于经济受益权并无明确的定义或界定。
根据蚂蚁科技的《招股说明书》，其经济受益权激励计划相关要点如下：

 
就蚂蚁科技上述经济受益权激励计划，上海证券交易所在第一次问询函中，提出了三个问题：（1）经济受益权在法律上对应的权利义务属性，关于经济受益权的授予及归属等表述是否为规范的法律用语；（2）是否是以股份为锚的经济奖励安排；（3）经济受益权的授予等是否适用员工持股计划的相关规则，是否符合相关规定，是否涉及股票的变相公开发行。对此，蚂蚁科技在回复中予以相应回复。根据蚂蚁科技的回复意见，现总结如下：
（1）经济受益权并非严格意义上的股权激励工具，经济受益权并非直接或间接的股权，也并非股权的经济权益，该等权利并不代表授予对象持有杭州君翰的合伙份额，也不代表授予对象拥有蚂蚁科技股份。但由于经济受益权项下经济利益金额总体上与蚂蚁科技价值挂钩，因此系以股份价值为基础的经济激励安排，类似于“以股份为锚的经济奖励安排”。
（2）经济受益权激励计划也并非员工持股计划。员工持股计划是指上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。在员工持股计划中，员工所取得的也是直接或间接的股份权益。员工持股计划需要符合相关规定的要求。经济受益权是授予对象基于合同约定享有的针对授予人的权利，授予对象并不因此拥有任何蚂蚁科技股份，或对蚂蚁科技股份有任何投票权，或享有其他作为蚂蚁科技股东可享有的权利，因此经济受益权激励计划不属于员工持股计划，也不涉及变相公开发行股票。
（3）基于经济受益权激励计划的上述特点，其并不受证监会、交易所及上市审核政策中关于股权激励和员工持股相关规定的直接约束，也解决了拟上市公司股东人数不能超过200人的问题。
（二）经济受益权的定义和内涵
根据蚂蚁科技的《招股说明书》及回复意见，经济受益权是一种以股份价值为基础的经济激励安排。授予对象可以基于经济受益权获得一定金额的经济利益，该金额整体上与蚂蚁科技价值挂钩，即对应蚂蚁科技价值、授予时的基础价格及归属后累计已宣派股利金额等因素综合计算。授予对象不因被授予经济受益权而成为蚂蚁科技的股东，或对蚂蚁科技股份有任何投票权，或享有其他作为发行股东可享有的权利。授予对象享有的经济受益权，属于授予对象基于合同约定享有的对于授予人的一项权利，其价值与公司股份的价值相关，但该等权利并不代表授予对象持有杭州君翰的合伙份额、也不代表授予对象拥有蚂蚁集团股份。
法律对于经济受益权并无明确定义，对于受益权也并未作明确界定。与之比较相近的明确概念是信托受益权，信托受益权是指信托受益人所享有的信托利益。经济受益权是蚂蚁科技创设的一种权利。根据经济受益权激励计划和授予协议的约定，经济受益权是授予对象在满足相应条件的情况下要求授予人按约定方式计算并对经济受益权项下付款义务进行结算、支付相应金额的权利，以上权利基于杭州君翰与授予对象之间的授予协议而产生。因此：
（1）经济受益权是一种合同权利。
经济受益权是基于杭州君翰与授予对象之间的授予协议而产生的，而并非法律所明确设定的权利类型。既然经济受益权是一种合同权利，那么就意味着各方当事人可以通过合同对权利的具体内涵和边界进行调整。其他公司也可以参照经济受益权的内容设计新类型的经济激励工具。
相较于其他类型股权激励计划，经济受益权激励计划是通过蚂蚁科技的制度和协议安排实现的，其并不在《公司法》框架而在《合同法》框架内实现，显然更加灵活方便。
（2）经济受益权是一种综合性财产权利。
根据蚂蚁科技披露的信息，经济受益权包括结算、支付相应金额的权利，以及在特定条件下出售、回购的权利，因此，它是一种综合性的财产权利。
（3）经济受益权并非股权或股权的部分权能。
授予对象取得经济受益权，既不是持有杭州君翰的合伙份额，也不因被授予经济受益权而成为蚂蚁科技的股东，或对蚂蚁科技股份有任何投票权，或享有其他作为发行股东可享有的权利。虽然经济受益权激励计划是以股份价值为基础的经济激励安排，类似于“以股份为锚的经济奖励安排”，但经济受益权不是直接或间接的股权，也不是股权的部分权能，它与分红权、期权等股权激励工具具有本质的区别，而与华为的全员持股类似。
（4）经济受益权可以作为一项类股权激励工具。
经济受益权虽然并非股权或股权的部分权能，但如果将其与股权“锚定”，使其具有一定的经济价值，那么其无疑可以作为一种非公众公司的类股权激励工具使用，即“以股份为锚的经济奖励安排”。如果设计得当，它可以起到与股权激励同样的效果。
（三）经济受益权与上市审核政策
虽然蚂蚁科技通过了科创板上市委员会的审核并取得了中国证监会的批文，但由于其项目本身的特殊性，其他项目如拟采用经济受益权或类似方式作为上市前经济激励工具的，仍需注意该工具是否符合现有的上市审核政策：
1．不得擅自公开或者变相公开发行证券
根据《证券法》的规定，向特定对象发行证券累计超过二百人（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内），将构成公开发行；公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册；未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券，否则将构成擅自公开或者变相公开发行证券，需要承担相应的法律责任。
因此，一旦拟上市公司的激励计划被认定为擅自公开或者变相公开发行证券，那么，一方面可能会无法上市，另一方面还需要承担法律责任，严重的甚至需要承担刑事责任。
2．员工持股计划问题
根据中国证监会发布的《首发业务若干问题解答》和交易所发布的科创板、创业板上市审核问答，对于发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，并应符合以下要求：
（1）发行人实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。
（2）参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。
（3）发行人实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制。
另外，依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。
由此可见，如拟实施员工持股计划的，除直接持股外，还可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，但无论是直接持股还是间接持股，都涉及到一定的人数限制，对于员工人数较多的企业而言，员工持股计划也无法拟上市公司持股人数合规的要求。
3．工会、职工持股会持股问题
根据中国证监会发布的《首发业务若干问题解答》和交易所发布的科创板、创业板上市审核问答，考虑到发行条件对发行人股权清晰、控制权稳定的要求，发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的，应当予以清理。对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，发行人不需要清理，但应予以充分披露。
因此，在目前情况下，如存在工会、职工持股会持股情形的，一般应予以清理。对于拟上市公司，也不建议采用工会、职工持股会持股等方式实施股权激励或员工持股。
4．股份支付问题
根据中国证监会发布的《首发业务若干问题解答》和交易所发布的科创板、创业板上市审核问答，发行人报告期内为获取职工和其他方提供服务而授予股份的交易，在编制申报会计报表时，应按照《企业会计准则第11号——股份支付》相关规定进行处理。具体适用情形包括：对于报告期内发行人向职工（含持股平台）、客户、供应商等新增股份，以及主要股东及其关联方向职工（含持股平台）、客户、供应商等转让股份，均应考虑是否适用《企业会计准则第11号——股份支付》。对于报告期前的股份支付事项，如对期初未分配利润造成重大影响，也应考虑是否适用《企业会计准则第11号——股份支付》。有充分证据支持属于同一次股权激励方案、决策程序、相关协议而实施的股份支付事项的，原则上一并考虑适用。
而拟上市公司一旦被认定为应适用《企业会计准则第11号——股份支付》，则势必会影响到该公司在报告期内的利润，进而影响其是否符合发行上市条件、影响其发行价格和募集资金规模。因此，拟上市公司在设计激励工具的时候，也需妥善安排，对《企业会计准则第11号——股份支付》的适用有明确的预案。
综上，蚂蚁科技创设了“经济受益权”作为其上市前的员工激励工具，为此后采用类似激励工具的企业（如华为等）上市提供了积极而有益的经验。但是，我们必须要清醒地认识到，由于蚂蚁科技本身的特殊性，其上市的经验并不能当然普遍适用于其他上市项目，而仅能为公司提供一条可参照的路径。
 
在下一篇文章中，我们将探讨和分析蚂蚁科技上市所面临的行业监管环境，这也是导致其暂缓上市的最直接原因。