简评《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

在2021年元旦节后第一周的周六，商务部公布二〇二一年第1号令，即《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）[1]，且即日起施行，内容包括立法目的、有效条款在内，《阻断办法》一共只有16个条款。

一、立法背景

颁行《阻断办法》是我国针对“长臂管辖”继“实体清单”之后采取的第三项措施，其他两项措施是2020年9月19日商务部公布的《不可靠实体清单规定》，2020年12月1日起施行的《出口管制法》。

在《阻断办法》颁布及实施的第三天，全国人大网公布了中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》，其中第（二十五）点为“加强涉外法治工作”；首当其冲的就是“积极参与国际规则制定，推动形成公正合理的国际规则体系。加快推进我国法域外适用的法律体系建设[2]”。

其实，早在全国人大常委会的《2020年度立法工作计划》[3]中，就已经列明要“强化对加快我国法域外适用的法律体系建设，阻断、反制“长臂管辖”法律制度的研究工作”。结合《阻断办法》第四条所规定的“工作机制”和《不可靠实体清单规定》的工作机制类似，从立法工作的连续性考虑，可以预见，此类反制立法的制定与实施将不是孤例，而会成为一种“新常态”。

二、《阻断办法》简评

《阻断办法》第一条及第三条为规定目的与制定原则，第二条规定了适用范围，第四条至第九条规定了阻断不当域外适用的制度设计；第十条与第十一条规定了相关部门的“指导与服务”义务以及“可以给予必要的支持”的情形，第十三条与第十四条规定了罚则，最后两条为效力条款。

1. 不当域外适用的范围

《阻断办法》第二条规定了其适用范围，包括外国法律与措施的域外适用，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。同时，第三条强调互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定。既表明了反对不当域外适用的立场，也重申了尊重他国主权的态度。

首先，此办法只针对外国法律与措施的“域外适用”，并不干涉他国法域内的法律适用；适用对象是受到不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织，而不包括第三国或制裁国的公民、法人或者其他组织；需要注意的是，依据中国法律设立的外资企业也在此办法的“射程”以内。

并且，此“域外适用”应属于“不当禁止或者限制”。《阻断办法》第六条规定了“不当”的评估标准，即“是否违反国际法和国际关系基本准则”等三项比较原则性的评估因素，以及兜底条款。相比于欧盟《阻断法令》在附件中列举阻断对象的立法形式，《阻断办法》的规定并没有明确的构成要件和具体的判断标准，更多的是表达了制定者的价值倾向。

工作机制按照上述标准进行评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称“禁令”）。

2. 对企业合法权益保护

《阻断办法》从多个角度为受到外国法律与措施存在不当域外适用的影响的中国企业提供了权益保护机制，同时，企业也应当遵守《阻断办法》规定的义务：

(a) 在遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民或法人正常的经贸活动的，要在30日内向商务主管部门报告。但具体接收报告的主管部门层级、报告所需包含的要件、何时会触发《阻断办法》第十三条规定的罚则等事项，仍待进一步规定。

(b) 企业应当遵守工作机制发布的禁令，但可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。一定程度避免了企业面临在此法域合规，彼法域不合规的困境。

(d) 如果国内企业根据禁令，未遵守国外的法律与措施并遭受损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。虽然这种支持的力度和形式并未明确，但从一定程度上解决了企业的后顾之忧。

三、跨国企业的合规挑战

因为中国经济实力的持续进步和发展，中国本土的法人、境外设立的受中国资本控制的外国法人、有关联交易的中外法人、因为“连接点”与中国法产生关联中外法人会越来越多、越来越广泛。

对于跨国经营的中国企业，以及在中国设立的外资实体，难免遇到外国法律的域外适用，以及禁令要求不得承认和遵守上述外国法律的两难问题。特别是在母子公司分别设立于不同法域的情形下，股权和管理让境内外的合规困境变得更加复杂。因此，如何建立公司的全球架构并进行合规管理，将是跨国企业的重大课题。

四、结语

我们注意到，2018年8月7日，欧盟委员会推动的升级版《阻断法案》（《The Blocking Statue》）[4]正式生效。欧盟希望更好地保护欧盟人员免受第三国法律跨境适用、跨境执法以及因此产生的法律后果的影响，实际效果也不理想，例如最近的“美法贸易战”也还是通过传统的比拼实力的关税大战来解决。

可以肯定，我国不可能依赖目前的法律体系捍卫国家及中国个人、法人及其他组织的利益，还会制定一系列的涉外法律法规。整体框架已经形成，但是具体细节还需后面落实。不容置疑，中国反制法域外适用的另一个机制已然形成，但具体适用及其效果当然需要以后进一步观察。

随着《阻断办法》的实施，我们相信受到不当域外适用的外国法律、措施的限制的中国企业和个人能够有更多的机会去争取交易机会，反对国别歧视，保护自身合法权益。犹如在特朗普政府2020年底要求TiKTok强制出售给美国公司的情况下，我国2020年12月1日起施行的《出口管制法》在实际上支持了在美国经营的TiKTok。

[1]商务部公布二〇二一年第1号令，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202101/20210103029710.shtml

[2]全国人大常委会官网，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/b46fd4cbdbbb4b8faa9487da9e76e5f6.shtml

[3]全国人大常委会官网，《2020年度立法工作计划》

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/b46fd4cbdbbb4b8faa9487da9e76e5f6.shtml

[4]Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32018R1100