股权让与担保作为现行法律机制实施制度创新的范例，无论是在学术抑或实务层面关于这一问题的争论从未停歇。司法裁判对这一商事主体的自主创新也经历了由否定、肯定再到支持的演变历程，经过近些年的司法实践，在股权让与担保问题上，各地法院已经渐趋形成了关于股权让与担保的效力认定、对内以及对外效力确定的主导型裁判逻辑。2019年11月，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）。《会议纪要》第71条对“让与担保”作出了专门的规定，其明确肯定了清算型让与担保的效力，但对于流质型让与担保作仍未明确其效力。同样地，2020年05月28日通过的民法典中，其仅在第388条认可了有担保功能的非典型担保合同的效力，对于让与担保、股权让与担保仍未有明文的体现。据此而言，让与担保在立法层面仍然面临着“制度供给不足”的窘境，这意味着未来股权让与担保纠纷的解决很大程度上还是要依赖股权让与担保的解释论。从这个意义上讲，厘定当下司法裁判对于股权让与担保的主导裁判逻辑、自解释论的视角对渐趋形成的裁判逻辑进行审视与检讨，对于指导当下的商事交易实践无疑具有莫大助益。

 

关键词：股权让与担保；主导型；裁判逻辑；效力认定

 

一、概念厘定—何谓让与担保？何谓股权让与担保？

 

让与担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种担保形式。1根据担保标的的不同，让与担保可以进行不同类型划分，比如实践当中常见的不动产让与担保、债权让与担保以及股权让与担保等。股权让与担保的特殊之处在于股权成为担保项下的标的后，必然涉及到另一主体即公司的加入，在呈现法律关系的复杂性方面，股权让与担保纠纷问题展开和分析显得更为复杂，因此，股权让与担保纠纷的解决对法官个人知识体系、理论解释的水平要求更高、对统一司法裁判标准的需求也更为迫切。鉴于目前最新的立法《民法典》仍未对股权让与担保这一问题作出正面回应，基于此，未来股权让与担保纠纷的解决可能还是要依赖于法院的法律推理以及法律论证。

 

二、股权让与担保的实操安排

 

股权让与担保之所以能够在商事实践中获得广泛的应用，实际上是得益于《公司登记管理条例》第27条的规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据第27条的规范意旨，工商管理部门对于公司股权的变更登记只作形式意义上的审查，其并不在实质意义上审查交易主体背后交易关系，这成为股权让与担保进入商事实践的一条有效进路。

 

从当前股权让与担保在商事实践中的情况来看，市场交易主体对于股权让与担保的安排一般可分为三个阶段：第一个阶段，当事人（一般是债务人/第三人（让与人）与债权人（受让人））签订股权转让合同，一般情况下，为保证股权将来的回购，当事人之间还会签署回购协议、清偿协议等一系列协议。股权让与合同约定将目标公司的股权转让给债权人（受让人）作为对债权人债权的担保，债权人一般不需要支付股权的对价（实践中为了配合完成工商变更登记，也存在虚构股权转让价格的情形）；第二个阶段，履行相应的法定程序，为确保股权实践中债权人一般都会要求担保人召开股东会，由股东会作出同意股权转让的股东会决议，一方面确保股权转让的有效性，另一方面也是为方便完成工商变更登记；第三个阶段，债务人清偿债务后，可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，即债务人在清偿债务后，可以以与主债务数额相同（或附加利息）的价格回购股权，以便使得让与股份在债务清偿后得以回转。

 

三、股权让与担保的若干争议问题

 

 

（一）研究样本

 

本文通过“中国裁判文书网”、“威科先行”等法律数据库，以“让与担保”、“股权”为关键词进行检索，共检索到民事案例333个，其中民事案例有328个，执行案例有9个，行政、刑事案例各1个。囿于文章篇幅的原因，不便对上述所有的案例进行分析，考虑到本文所研究问题的相关性，剔除一部分案例后，共得有效样本案例78个，由此构成本文研究问题的分析样本。

 

通过对上述78个案例的分析和整理，本文归纳了股权让与担保在司法实践中主要呈现的冲突与分歧，下文将一一详述之。

 

 

（二）股权让与担保的效力认定

 

在笔者检索的78个案例当中，有67个案例认定股权让与担保合同有效，约占样总数的86%，有11个案例认定股权让与担保合同无效，约占样总数的14%。据此，我们或许可以得出一个比较可靠的结论：在股权让与担保问题上，绝大多数法院对当事人之间股权让与安排都给予肯定态度，少数法院在股权让与担保效力认定问题上还是趋于保守。

 

1、股权转让合同效力认定——法院之主导型裁判逻辑

绝大多数司法裁判认为：“债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式为合法有效。债务人未按约定归还债务的，不能以股权转让无效为由要求返还股权。但借款协议中的流质条款系无效条款，债务人依法清偿债务后，有权要求债权人归还股权。”2代表案例如黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷一案，法院指出：“案涉协议约定中，担保债权实现的意思表示清晰、明确，债权人与债务人同意以阶段性转让开发公司100%股权的形式保障借款安全……上述约定内容，本质上是通过以开发公司100%股权过户至刘某名下方式担保前述债权实现……符合让与担保法律特征。作为民商事活动中广泛运用的非典型担保，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定前述协议有效。3

 

少数裁判规则认为，股权让与担保合同效力应为无效。从对研究样本的梳理中可以总结出：法院认定股权让与担保合同无效的立足点大致有二：其一是股权让与担保违背了物权法定之原则；其二，当事人之间并无股权转让的真实意思表示即股权让与担保为“通谋虚伪表示”应为无效。代表案例如张秀文与陈林生保证合同纠纷一案，一审法院认为：“故原审法院认为本案双方签订的股权转让协议并不是双方当事人对股权转让的真实意思表示。综上，原审法院认定双方签订的股权转让协议无效。”4

 

2、法院裁判逻辑之理论基础——基于“分离论”与“结合论”两种学说

在股权让与担保问题上，法院事实上呈现出了两种裁判逻辑，这两种裁判逻辑的背后都有各自的理论基础。法院自持的理论基础不同，对股权让与担保效力认定的结果定然会有所差异，从这个意义上讲，也就不难理解在股权让与担保效力的认定上，尚存“同案不同判”的现象。

 

股权让与担保裁判逻辑体现的理论基础在于“分离论”和“结合论”两者之间的博弈。自“分离论”的视角，它的裁判立场是：在股权让与担保的交易设计当中，股权转让协议、借款协议以及回购协议等应当作为独立的法律行为，对各个协议的法律效力应分别进行评价。在这样的逻辑指导下，法院多会认为股让与担保中的股权转让，实则是在为借款安排提供担保。基于此，当事人之间其实并未就股权转让达成真正的合意，股权转让合同应当按照《民法总则》第一百四十六条的规定：“通谋虚伪的意思表示，应为无效”来认定其效力。“综合论”的立场与“分离论”恰好相反，“综合论”的立场逻辑是：股权让与担保是通过合同联立而形成的担保方式，它系由借款关系、股权转让关系等组合而成。作为股权转让的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的关联，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量。5据此而言，“综合论”看重的更是股权让与担保中各个协议之间的相互联系，其将股权转让视为交易结构设计的一环，并对意思表示的动机和意思表示的内容进行了区分（就意思表示的动机而言，股权让与担确系是为借款提供担保；但就意思表示的内容而言，股权转让系当事人之间真实的意思表示，整个意思表示并不存在瑕疵）股权转让合同的效力命运其实依赖于法院对借款合同的效力认定。这意味着股权转让合同效力状态的判定除了要考察其自身的有效性，同时也需要考察借款合同的效力状态从而进行综合认定。如在陈锦芬与蔡志林股权转让纠纷一案6中法院指出：“涉案股权转让协议系因借款合同而产生，因主合同不发生法律效力，作为从合同的股权转让协议必须以主合同的有效为前提”。其背后的法理逻辑在于，尽管股权转让合同不存在意思表示瑕疵（股权转让合同有效），但因其担保的债权并未发生，因此股权转让亦不应发生法律效力。

 

3、股权让与担保有效——少数司法裁判逻辑之驳斥

若无其他无效事由，当事人之间股权让与担保应为有效，以“物权法定之违反”、“通谋虚伪表示”来否决股权让与担保无效的理由不能成立，其理由分述如下：

 

第一，股权让与担保并不违反“物权法定”之原则。我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，物权法所约束的仅仅是物权效力，对于仅具有债法担保意义上的股权转让合同并不能产生直接拘束力（股权让与担保显然不具有物权效力的确定性，不符合物权的特征）。此外，基于《物权法》第十五条规定的“区分原则”也不宜径行利用“物权法定”原则来否定股权转让合同的效力。对于合同效力的认定，法院应该回到合同法的立场，即任何合同效力的判定只能依照《合同法》第五十二条规则去判断。最后，合同效力的认定与物权效力的认定同样应当区别来看，在合同认定方面，尽管应当承认股权转让合同的效力，但股权让与担保的定性应当仅限于对其债权担保方式的界定上，即股权让予担保安排不能产生对抗善意第三人的效果。

 

第二，股权让与担保并非通谋虚伪表示。司法实践中一些法院认为“股权转让并非是当事人之间达成的真实的意识表示”。这一判断的形成，根源于将意识表示的动机纳入意识表示内容而造成的逻辑混乱。7民法理论认定意思表示的形成一般要经过三个步骤（目的意思、效果意思以及表示行为）。从意思表示形成的过程来考察当事人之间是否达成了股权让与担保的真实意思表示一目了然。首先，担保人为取得融资支持或基于其他目的产生了转让股权的动机；其次，基于股权转让的动机，担保人形成了向债权人进行股权转让的效果意思；最后，担保人向外部（即债权人）实施了该意思表示的行为，即与债权人签订股权转让合同并办理了股权变更登记。从股权转让意思形成的过程来看，当事人所力图追求的意思就是将股权进行转让的效果意思，只不过股权转让的效果意思产生了担保债务履行的结果而已。担保人意图通过股权让与为债务履行提供担保，这里的担保目的只能理解为表意人意思表示的“动机”，对法律行为的效力不应产生任何实质影响。

 

 

（三）股权让与担保的对内效力分析

 

在股权让与担保的法律关系中，因让与担保的标的系股权，因此在股权让与担保的设计效力而言，涉及到对内效力以及对外效力。股权让与担保的对内效力主要体现为债权人与担保人之间的权利义务关系，其内容一般情况下会涵盖让与担保的债权范围、标的股权、标的股权的行事方式以及债权的清偿方式等内容。从对78个分析样本的梳理情况来看，在股权让与担保的对内效力认定方面，司法实践中争议主要集中在关于债权人行使股权效力的认定以及债权清偿方式的效力认定。

 

1、 债权人行使股权效力的认定

股权让与担保的商事实践多用于有限责任公司的场合，从对78个案例样本的梳理情况来看，也未出现股份有限公司让与担保的情况。基于此，本文探讨债权人行使股权效力认定完全系基于有限公司下的语境展开，暂不涉及股份有限公司。

 

在股权让与担保的设计中，债权人基于股权转让合同成为标的公司名义上的股东，由此产生的一系列问题是，债权人（担保权人）是否已经取得了标的公司的股东身份？其是否享有公司法意义上股东权利？若股权转让合同对股权行使方式没有约定或者约定不明，那债权人行使股东权利的效力如何认定？如果债权人违反约定行使股东权利，其效力又该如何认定？以下将详细分析上述问题。

 

（1）债权人（担保权人）是否取得股东资格，是否可以行使股东权利？

在股权让与担保中，为了保证债权担保有效性，债权人一般都会要求担保人为其办理股权的工商变更登记，就此而言，债权人即成为了目标公司之名义股东。从对案例分析样本的梳理情况来看，司法裁判的支配性立场是：债权人不是真实股东，其并不具有股东资格。典例如王绍维、赵丙恒以及郑文超等股东资格确认纠纷一案中，法院认为：“王绍维等人虽在目标公司登记成为股东，但其仅为名义股东而非实际股东，王绍维等人可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权”。8在债权人可否基于名义股东的身份行使股东权利这一问题上，司法裁判多持否定态度。典例如董家焜与福州盈兴房地产有限公司股东知情权纠纷一案中，法院认为，名义股东要求查阅、复制公司会计报告以及会计账簿的，不能仅依据工商登记的股东情况作为判断标准，还应当考虑其是否作为实际股东行使股东权利，在本案中，董家焜并未实际作为目标公司的股东行使股东权利，其依法不享有股东之知情权。9

 

（2）债权人违反约定行使股东权利，其效力如何认定？

就债权人与担保人的内部关系而言，担保人一般都会在股权让与担保的设计中对债权人股权行使进行必要的限制，然实践中存在出现担保权人违反约定行使股东权利，其效力该如何认定，法律上并无明确的规定。关于这一问题的回答，鉴于检索的样本案例中只有一项案例符合该种情形，因此笔者尚无法确认该案例的裁判逻辑是否是司法实践中的主导型裁判逻辑，在此仅对该案例进行说明。

 

江苏中瑞控股集团有限公司与王筱明、徐永祥等公司决议效力确认纠纷一案中，担保人与债权人就股权行使的方式进行了明确约定，债权人违反协议之约定，擅自以名义股东的身份召开了临时股东会，并变更了公司的法定代表人以及公司主要高级管理人员。在股东会决议效力的认定问题上，法院认为，当事人之间以股权转让作为融资担保的意思表示非常明确，该商事交易安排不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定有效；但鉴于王筱明、徐永祥并非公司真实股东，其股东表决权等权利的行使必须受到该二人与原丰文集团签订的《股权代持协议书》的限制，其在没有取得原丰文集团书面授权的情况下擅自召开股东会，所作出的股东会决议，应当认定无效。

 

（3）当事人就股东权利行使和义务的承担没有约定或者约定不明，债权人行使股东权利的效力如何认定？

或许是由于在股权让与担保的法律设计中，当事人的风险意识较强且交易涉及多有专业人士的参与，因此，但凡股权让予担保中都会对名义股东（债权人）行使股权的内容以及方式进行严格限制，当事人就股东权利行使和义务的承担没有约定或者约定不明的情况很少见。

 

从笔者检索的案例样本来看，只有1个案例（王绍维、赵丙恒以及郑文超等股东资格确认纠纷案），当事人就债权人股权行使的方式和内容约定不明。在该案例中，法院认为：“根据金建公司、博信智公司、殷子岚、王绍维签署的《三方协议》，以及2012年12月1日赵丙恒与殷子岚、王绍维签订的《协议书》的约定，金建公司股权办理至殷子岚、王绍维名下系作为债权的担保，而非真正的股权转让”，这意味着法院在三方法律关系的定性向还是倾向于三方之间并非股权转让关系而是担保关系。法院进一步指出：“殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东。此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保，殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权。”据此，若当事人对股东权利行使和义务的承担没有约定或者约定不明，债权人行使股东权利的效力将不会得到司法裁判的认可。

 

尽管检索的案例样本中只有一个案例符合上述情形，但是从法院对于债权人股东资格的审查认定口径从严的大环境下，虽没有办法穷尽司法实践中所有的案例，进行数据分析与统计，也可以得出若当事人就股东权利行使和义务的承担没有约定或者约定不明，法院的裁判逻辑主流还是认定债权人仅为名义之股东，其并不能享有完整的股东权利。

 

2、 股权让与担保实行方式效力的认定

相较于抵押、质押等典型担保形式，股权让与担保在债权清偿的选择方式上空间更大，也更为灵活，这是股权让与担保在获得商事实践青睐最主要的一个原因。但是股权让予担保的实现方式尚未为我国立法所承认，尤其是让与担保中的“流质条款”效力司法实践中各地法院意见分析非常大。鉴于此，股权让与担保事实行方式实则暗藏巨大的法律风险。如何对当事人约定的债权清偿方式进行评价，以达到当事人之间利益的平衡，成为各地法院直面的问题。10

 

（1）样本案例检索情况

从样本案例检索的情况来看，涉及到债权清偿方式的案例共有18个，其中涉及到流质型让与担保的案例有7个，涉及到清算型让与担保的有8个，其中3个案例当事人债权清偿方式未予以明确，法院对清算方式作出了推定。首先是对于清算型让与担保，各地法院皆认可了此种清偿方式的法律效力，这与《九民纪要》所确立的裁判规则一致；其次是流质型让与担保，在涉及流质型让与担保的7个案例中，法院基于物权法“禁止流质”之规则直接否决了流质条款的法律效力。最后，有3个案例中，当事人对债权的清偿方式约定不明，在这3个案例中，法院对于清算条款进行推定，即将让与担保推定为清算型让与担保。

 

（2）裁判逻辑梳理—基于对样本案例的典例分析

在股权让与担保的设计中，常见的担保实行方式就是上述样本案例中所总结的三种。清算型让与担保与流质型让与担保法院之所以作完全相反的法律评价，根源于流质型让与担保违反了《物权法》以及《担保法》的相关规定，至于股权让与担保清算方式的推定，因无任何规则可援引，则由法院根据个案情况，综合考虑当事人之间的利益均衡情况，合理进行推定。

 

关于清算型让与担保，多数情况下，法院皆会认可其效力，原因在于对于清算型的股权让与担保，债权人本质上享有的系基于股权处置价款的优先受偿权，其并非当然的直接获得股权，因此并未违法我国物权法以及担保法的相关规定。11即使是事人在交易安排中约定的“估价清算”，法院仍然会认可其法律效力。如在陈天兵与王有斌股权转让纠纷案中，尽管当事人的合同约定中有“流质条款”即债务人不履行债务，案涉股权将直接归属于债权人的约定，但是由于后来当事人之间达成了关于股权估值的补充协议也老百姓了估价程序，是故法院也认可了债权人受让股权的法律效力。

 

关于“流质”，流行型股权让与担保因为物权法确立的“禁止流质”规则相冲突多数情况下都会被法院认定为无效。立法上禁止流质的法理基础在于为了防范居于优势地位的债权人侵害债务人的利益，获得不当的暴利，从而造成双当之间的权利义务关系严重失衡。此外，需要注意的一点是，尽管流质型让与担保在效力上得不到司法实践的认可，但司法实践上对于流质型的股权让与担保也并不是“一刀切”。细心考察就会发现，法院对于流质型的股权让与担保，其裁判逻辑严格遵守了《合同法》第五十六条的规定，即合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这意味着，在流质型的股权让与担保中，法院仅仅认定“流质条款”无效，对于整个股权让与担保的效力不因“流质条款”这一部分无效而影响整个股权让与担保的效力。典例如张秀文与陈林生保证合同纠纷案、12深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷案。13

 

关于股权让与担保中类型的推定。从股权让与担保在司法中的实践情况来看，目前只有清算型的股权让与担保在权利实现方式上不存障碍。对于债权的清偿方式约定不明、债权清偿方式约定为“流质条款”这两类情形，尽管股权让与担保本身并不会无效，但是债权人仍然要面对后续担保物权的实现问题。鉴于此，股权让与担保实现方式的推定对于各方主体尤其是债权人利益的实现具有重要的意义。

 

第一，要从实质意义上对与清算有关条款进行重点审查，在可以将相关条款解释为清算条款时，无论其中是否包括“流质”内容，均应当认定该条款属于让与担保纠纷中的清算条款。这种解释逻辑对于债权人利益之实现具有重大意义，因为自债权人的视角而言，其最关心的问题无非有二：首先是整个股权让与担保设计的效力问题，其次就是其权利如何实现的问题，而有效性的认定最终还是为了权利实现。这种解释逻辑应用的典例如港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷一案中，当事人之间达成的“如长城担保公司和国融公司直接处置港丰房地产公司的股权，则在还清长城担保公司、国融公司债务及扣除合理的处置费用后将剩余款项无条件返还给港丰集团公司或其指定的第三人”约定，法院认为：“长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权，而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后，再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生流质的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定”。14

 

第二，如合同相关条款无法解释为清算条款，法院应当将股权让与担保推定为清算型让与担保，课予当事人清算义务。15事实上，就当下的法律框架而言，将股权让与担保推定为清算型的让与担保是最好的选择。如果一方面法院承认股权让与担保有效合法，另一方面又否定“流质”的效力，就会导致立法与司法的矛盾与冲突。因为自立法层面而言是禁止流质的，若司法实践认可股权让与担保的效力，显然会造成两者的冲突。因此，即便法院可以给予让与担保的基理，对未约定清算办法的股权让与担保作出推定，其推定的类型也只能是清算型的股权让与担保。需要说明的是，这种解释逻辑并非仅限于理论探讨层面，在笔者检索的案例样本上，已经有法院运用这种解释逻辑里来处理股权让与担保纠纷。如王惠莲与鲁鹏等确认合同效力纠纷案中，法院认为：“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故本案债权人仅得就股权拍卖的对价享有优先受偿权，并无权直接处置该部分股权。”16

 

 

（四）股权让与担保的对外效力分析

 

在股权让与担保的交易设计当中，因为债权人在工商登记层面已经成为目标公司的股东，不管债权人是否真实的取得股东资格，行使股东权利，就外部而言，债权人已经具有了“股权转让的外观”，除当事人以外的人并不能探知内部的法律关系。基于此，如何认定股权让股权担保的对外效力尤其是与外部第三人的法律关系成为司法实务亟待解决的重要问题。

 

1、 股权让与担保内部当事人与外部第三人的法律关系

在股权让与担保的安排下，债权人成为名义上股东，因此其亦有可能与外部第三人发生法律关系。司法实务中常见的主要有两种情形：其一，债权人（担保权人、名义股东）之债权人请求法院强制执行标的股权，此时，担保人提出抗辩；其二，债务人（担保人）的其他债权人以股东出资瑕疵或者抽逃出资等要求名义股东（债权人）对公司债务承担责任。

 

就第一种情形而言，对于此类纠纷，司法实践中的主要争议在于《公司法》第三十二条规定的“善意第三人保护”中的第三人是否仅限于“交易第三人”，对此司法实务呈现出不同的观点，鉴于所检索的案例样本中并无案例与此种情形相对应，且该问题也并非股权让与担保所独有，商事实践中的代持股安排经常会出现类似的纠纷，是故对此问题本文不作详述。

 

就第二种情形，司法实务中就名义股东是否应当承担公司债务，呈现出两种截然相反的观点。第一种观点认为，债权人（名义股东）不应当承担责任。笔者通过对样本案例的梳理，总结出法院作出裁判理由大概有以下三种：

 

理由之一：名义股东并非公司开办单位。典例如孙良芬与绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司民间借贷纠纷执行案，法院认为：“最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案中，中信公司不是被执行人澳普尔投资公司的开办单位，而是通过股权转让方式成为澳普尔投资公司股东。”17

 

理由之二：债权人不存在抽逃出资的行为。典例如仙桃市新基业建材有限公司与湖北中亿房地产开发有限公司、武汉市百富勤置业有限公司买卖合同纠纷执行案：法院认为，“何建顺以自己90%的股权担保中亿公司借款来清偿其个人债务，该行为未损害公司的偿债能力，何建顺仍应以自己的出资额对中亿公司承担有限责任。因无充分证据证实异议人（即担保权人）存在抽逃注册资金行为，故追加异议人为本案被执行人无充分事实根据，异议人的异议成立。”18

 

理由之三：债权人仅为形式意义上的股东，公司股权结构并未改变，除非第三人能够证明其基于权利外观对债权人为公司股东产生了合理信赖，否则其无权要求名义股东承担公司责任。典例如无锡市任墅水泥有限公司与新华信托股份有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司等借款合同纠纷案，法院认为：“金谷公司虽基于股权转让协议成为拥有工商登记上汇鑫公司100%股权的股东，但此并非实体意义上的股权买卖，而仅仅为形式意义上的变更登记，在汇鑫公司清偿债务后，其所有股权仍返还原股东或其指定的第三人。既然金谷公司仅仅是汇鑫公司的债权人而非股东，那么，对汇鑫公司的债务，金谷公司当然无需承担相应的责任。”19

 

2、 债务人（担保人）破产场合下，债权人法律地位的界定

债务人破产场合下，司法实务中争议最大的系债权人在破产程序中所行使的权利究竟是“取回权”还是“别除权”。尽管本文所利用的案例样本并未有案例有此种情形相对应，但是这同样是股权让与担保中涉及到的核心问题之一。谨于此，本文在此作简单的回应。一般而言，破产场合下，债权人法律地位的界定遵循“对内部关系和外部关系采用不同处理方式”的裁判思路。具体地说，对于内部关系而言，认可当事人作出的协议安排，而在对外关系上，内部约定不得对抗善意第三人。这意味着，尽管在债务人破产的场合，法院会承认股权转让的公信力，认可债权人股东的身份，但与善意第三人而言，其仅能以股权作为其债权实现的担保，不能径自就标的股权向破产管理人行使取回权。

 

四、股权让与担保纠纷裁判逻辑之检视

 

“对于实务而言，学说有两种服务功能：一是对尚未发生的问题，事先预为准备；二是对已经发生的问题，事后加以检讨，不限于个案，而应全体参照，建立理论体系，从而指导民事法律的发展方向”。20就股权让与担保纠纷解决而言，当下法院形成的司法裁判逻辑不仅难以催生统一的裁判尺度，而且也会造成民商法体系的不和谐。比如说，在股权让与担保的对内、对外效力认定上，有些的司法裁判逻辑都采用了“对内而言，股权转让并未发生既定法律效果，担保人仍为公司实际股东；对外而言，债权人则享有股权，形成第三人可以信赖的权利外观”，沿着这一逻辑进路，股权事实上有了双重的归属主体，即股权既归属于担保人又归属于债权人，由此导致的突出问题是：股权到底属于谁？此外，就内部而言，尽管承认债权人享有股权，但股权的享有仅仅是“形式意义上享有”，其不能对抗担保人21。如果是按照这种逻辑同样无法解释为什么债权人与担保人之间的股权转让合同有效，且也办理了工商变更登记却依然无法取得股权的悖论。基于上述，法院关于股权让与担保纠纷裁判逻辑尚存在诸多检讨之余地。囿于文章篇幅限制，本文不力图对股权让与担保纠纷裁判逻辑进行全面的审视与检讨，在此只回应本文认为股权让与担保纠纷中最亟待导正的司法裁判逻辑。

 

（一）区分意识表示的动机和内容，摆脱“通谋虚伪表示”的桎梏

对股权让与担保的形成过程进行意思表示动机和内容进行区分，借此厘定股权转让合同的效力，这一点在前文介绍“综合论”的学说中已有涉及，事实上这正是“综合论”在认定股权转让合同效力的逻辑进路。“当事人的债权担保的目的，蕴含于由此产生的“归属权利转移的法律逻辑结果之中”。22按照这一逻辑分析股权转让合同，当事人股权转让的意思表示是真实的，担保人意图通过股权让与来实现其商业目的的动机也是真实的，其中并不存在“通谋虚伪表示”的问题。据此，股权转让合同所能够实现的应然状态应该是：首先，债权人基于有效的股权转让事实上取得标的公司的股权，标的股权自担保人责任财产分离，从而能够阻却外部第三人就该标的股权主张权利之可能；其次，债权人对公司的控制同样源自股权转让合同。债权人依据合同取得股权，并有资格以股东的身份在担保目的的范围内参与公司的日常经营和决策，从而确保其债权的实现。

 

（二）区分权利享有和权利行使，实现股权让与担保内外效力的逻辑自洽

权利享有与权利行使属于不同的法律事实，就权利享有而言，其实在静态意义上确定权利之归属情况；而权利行使则是在动态意义上实现权利内容。这两者天然属性的分离，在立法层面意味着可以对两者“分而治之”，这为统合理解股权让与担保的对内对外效力提供了技术接口。据此股权让与担保的对内、对外效力的应然状态应该是：首先，对于股权让与担保的效力，无论是对内还是对外，就股权享有而言，鉴于当事人已经签订了股权转让合同并履行了相应的变更程序，债权人均为股权的真正享有者。其次，在债权人与担保人对内关系上，概而言之，对于债权人股权的限制无外乎两个层面，其一是来自股权转让合同的约定，其二，来自于民法诚实信用之原则。但需要说明的是，按照区分股权享有和股权行使的逻辑进路，受到限制的仅仅是就债权人股权行使层面，其并没有限制债权人对于股权的享有。最后，在对外场合，债权人对股权行使亦受到限制，其受限的法理基础在于“合同之相对性原理”以及“善意第三人的信赖保护”。具体说，首先，基于合同相对性的原理，股权让与担保中当事人的各项安排对于第三人不产生任何的拘束力；其次，基于《公司法》第三十二条第三款的规定，债权人和担保人对于处于交易关系中的第三人负有信赖保护义务。这意味着第三人可以基于对债权人为股东的合理信赖而要求债权人对公司债务承担责任（包括资本充实、出资违约责任）。最后，若债权人将股权对外转让，除非存在债权人与受让人恶意串通损害担保人利益的情形，善意第三人可基于股权善意取得之法理取得标的股权。至于对股权让与担保纠纷裁判逻辑作此种导正所造成的对债权人或者担保人损失，则完全交由违约责任机制进行救济。

 

 

结论

 

股权让与担保作为商事主体在商事活动中的重大创新，已经被商事主体广泛的认可和接受，随着商事主体的进一步崛起，股权让与担保所具有的增信功能还会进一步被激发进而服务于商事实践。司法裁判在股权让与担保裁判纠纷的解决思路上，除了遵循基本的法理基础、坚持形式推理居先的司法政策外，对于股权让与担保应渐持宽容之立场，逐步导正股权让与担保纠纷案件中裁判逻辑的不当之处，以契合最高人民法院关于“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。”之政策理念。

 

 

1.王利明:《物权法研究》（第四版），中国人民大学出版社2016 年版，第1267 页.

2.参见曹明哲.股权让与担保效力的解释论—基于裁判的分析与展开，载《人民司法》.

3.参见（2019）最高法民终133号判决书，载《最高人民法院公报•裁判文书选登》.

4.参见（2015）淮中商终字第00104号.

5.参见蔡立东.股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究，载《中国法学》.

6.参见（2016）苏13民终630号民事判决书.

7.同4.

8.参见最高人民法院（2015）民申字第3620号民事裁定书.

9.参加（2018）闵01民终4421号民事判决书.

10.参见陈荣隆.《让与担保之实行》，载《法令月刊》2000年第10期.

11.参见（2016）最高法民申1689号民事裁定书.

12.参见（2016）苏民申1430号民事裁定书.

13.参见（2017）粤民申8926号民事裁定书.

14.参见（2016）最高法民申1689号民事裁定书.

15.同2.

16.参见（2015）昆民五终字第86号民事判决书.

17.参见（2016）黑执复57号执行裁定书.

18.参见（2016）鄂9004执异19号执行裁定书.

19.参见（2017）苏02民终825号民事判决书.

20.参见王泽鉴.《动产担保交易法30年》，中国政法大学出版社2003年版，第365页.

21.参见张翔.《物权法典规定与让与担保的可行性质疑—从让与担保的机制出发》，载《法商研究》.

22.同19.