一、担保性质分析—债务加入抑或“法定担保”
在对赌的交易设计中，担保设定是一个非常重要的环节，因为一旦目标公司不能完成对赌协议中的相关条件设定即在对赌失败的情况下，对于投资者来说，最重要的就是能够向承担“对赌义务”的所有主体进行责任追索，以确保自身受损的投资权益能够在最大程度上获得救济。在这种情形下，投资者最为关切的一个问题就是—如果对赌协议全部无效或者目标公司承担责任的条款被认定为无效，那么是否意味着担保方不需要再承担任何的法律责任？
我们认为，对这一问题的回答不能够径行依照“担保合同从属性规则”进行判断，因为实践中担保的形式有多种多样，像回购承诺函、维好承诺函、安慰函等诸如此类的担保必须充分考察其具体内容，才能够对担保的性质进行定性，从而适用法律，确定责任。有鉴于此，在确定担保方责任承担问题上，我们首先要判断的是相关担保文件的性质，从实践情况来看一般需要考虑以下两种情形也即所谓的“担保形式”，是属于法律意义上的担保抑或是债务的加入。
（一）何谓法定意义上的担保
所谓法定意义上的担保在这里系指符合《担保法》、《物权法》等法律所规定的担保形式，系法律明文规定的法定担保形式，诸如抵押、保证以及留置等情形都属于“法定意义上的担保”。在对赌交易失败的情况下，判断担保方是否要对目标公司承担担保责任，首先要考虑的必须是对担保方所签“担保协议”进行定性分析。只有担保协议符合“法定担保形式”，才可以依照担保合同从属性规则对担保协议的效力作出判定。如果经过慎重审查，担保协议所覆盖的内容不构成法定意义上的担保，那么对于担保协议效力性的判断就不能简单的依照担保合同的从属性规则，而必须按照《民法总则》对于民事法律行为的效力判断规则认定担保协议的效力性。从这个意义上讲，此时担保协议所触发的责任后果非由法定，而系一种约定责任。
（二）何谓债务加入
债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。与法定担保形式不同的是，法定担保形式担保方所要承担的担保责任受法律的规制，比如就保证而言，《担保法》将保证分为了一般保证与连带保证，在一般保证的前提下，担保一享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而债务加入则不同，其实际上是在直接扩充承担义务债务人的范围，实现的一个效果是，公司和控股股东、实际控制人共同承担义务，这种情形下的约定实际上已经不是《担保法》意义上的“担保”，担保方承担责任方式及条件等不再受到法律的规制，投资方可径行要求所有的义务主体对“对赌失败”的结果承担法律责任。
基于上述，当事人就债务加入的交易安排是否有效，不能再依据担保合同的主从关系去判定该担保条款的有效性或者无效性，而只能回到对赌条款本身的约定去判定是否有效，一般情形下，如果该条款不存在其他效力瑕疵的，原则会认定为有效。
二、对赌条款无效，担保责任如何承担
如果担保方式是法律明确规定的“法定担保”的情形，如抵押、质押、留置、保证以及定金等形式，主合同无效后，那么担保合同适用“主从关系”认定的原则，即主合同无效，担保合同亦无效。需要注意的是，在这种情况下，即便担保合同被认定无效，也并不意味着担保方不需要承担任何法律责任。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第八条的规定，担保合同无效的情况下，担保一方可能要承担以下两种法律责任：第一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第二，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。总结而言，在担保合同无效的情况下，担保方并非不承担任何责任，在担保一方对担保合同无效存在过失的情况下，应承担与其过错相当的民事责任。
三、目标公司担保—兼评《公司法》第16条
在与目标公司控股股东、实际控制人对赌，目标公司充当担保方角色的前提下，目标公司为控股股东、实控人补偿义务承担担保责任的约定是否有效这个问题同样会涉及到担保的效力认定问题。实践中对于公司不经内部决议即提供担保的情形非常之多，司法实践中的裁判规则十分混乱。一般而言，如果公司在对外提供担保之时，没有按照公司章程进行决议，那么很可能会面临担保被认定无效的法律风险。
在《九民纪要》发布之前，理论上对公司不经内部决议即对外提供担保的效力认定一直存在“盖章说”、“效力不归属公司说”、“代表公司说”的分野。“盖章说”认为，《公司法》第16条是针对公司内部的法律规范，不涉及其他人，债权人不应当承担审查公司决议的义务，哪怕是形式审查义务也不应当承担，应由公司完全承担责任；“效力不归属公司说”的理论基础来源于无权代理，主张目标公司不担责；“代表公司说”则认为根据《合同法》第50条以及法定代表人是公司机关的理论，决定公司是否承担责任。其理论基础是法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，因此，在担保合同无效的情况下，公司应当承担部分责任。基于上述，可以看出，三种学说主要分歧其实在债权人“善意”的认定标准上，如果对于债权人的“善意标准”认定从严，那么对于债权人来说，其负有的审查义务就越重，其证明“善意”的举证难度上会越大。如果对于债权人的“善意标准”持一个比较宽松的审查口径，那么债权人原则上只要尽到基本的形式审查义务即可。
从《九民纪要》对“善意”的相关表述来看，纪要主要采纳了“代表公司说”的观点。特别需要注意的是，纪要在对“善意”的认定标准上区分了关联担保与非关联担保两种情形。就关联担保而言，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。就非关联担保而言，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。考虑到在对赌交易的设计下，目标公司多为其控股股东、实控人提供担保，因此，在“善意”的认定标准上应当要符合《九民纪要》关于“关联担保”“善意”的审查标准。
结语
“对赌条款”的交易实践中，“担保方”的责任认定问题首先要判断的是相关担保文件的性质，也即考虑“担保形式”，是属于“法定意义上的担保”抑或是债务的加入，对这一问题的回答系正确认定对赌案件中担保方责任的必要前提。如果担保协议属于“法定意义上的担保”，则可以依照担保合同从属性规则进行担保合同的效力认定，进而根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第八条确定担保方的责任。如果担保协议不符合“法定意义上的担保”的特征，那么就必须考察其具体内容，对其担保的性质进行准确定性，从而适用法律，确定责任。
