ESG（Environmental，Social and Governance）包含环境、社会和公司治理三个范畴，其理念衍生于社会责任投资（SRI，是指在传统的财务指标之外，以预期稳定利润分配的持续性、遵守法律、雇佣习惯、尊重人权、消费者问题、社会贡献程度和对环境问题的关注等社会伦理性标准为基础，评价并选择企业所进行的投资）。ESG实践则是企业在生产经营管理过程中纳入ESG维度的关注并展开相应措施。

虽然ESG这一概念是舶来品，但就具体议题，国内一直存有相对应的子概念，如“碳中和”、“碳达峰”、“公司治理”等。目前，ESG尚缺乏统一的定义，其外延也因实践中评级标准和框架的差异而不同。

以MSCI的ESG评级框架为例，其环境维度关注气候变化、自然资源、污染与废弃物和环境治理机遇四个主题，具体有碳排放、能源效率、水资源短缺、有毒物质排放与废弃物、提供清洁技术的可能性等关键议题；社会维度关注人力资本、产品责任、利益相关者反对意见和社会机遇四个主题，具体有人力资源管理和发展、供应链劳动力标准、产品安全与质量、隐私与数据安全、化学物质安全等关键议题；内部治理维度关注公司治理和公司行为两个主题，具体有董事会、股东、审计与会计、反竞争行为等关键议题。

本文将集中讨论在国内处于上升发展阶段的ESG概念在被践行过程中企业所可能遇到的争议问题——受托人信义义务的履行风险、“漂绿营销”的虚假宣传风险和ESG倡议下协作行为的反垄断风险，以寻求合规之法，使ESG向好发展，脱虚向实。

01、受托人信义义务的履行风险

按照传统的信托法，信托治理的核心是受托责任：委托人（受益人）可随时要求受托人作出解释，其是否根据忠实义务与审慎义务的要求行事，而其忠实义务大体有两种类型：“单一利益”规则和“最佳利益”规则。但如今的ESG投资要求投资人（受托人）在作出投资决策或调整资产配置时，除了按照传统投资逻辑关注财务回报，还需特别关注环境、社会责任、公司治理等非财务信息。

这意味着ESG投资将可能促使受托人在受益人之外关注其他“利害关系人”利益，或为声誉和监管排名迎合公共政策，那么这种与受益人单一利益和最大化利益规则的相悖将给受托人信义义务的履行带来一定程度的风险。

ESG作为一种新的投资评价标准，其与信托受益人利益最大化规则之间的冲突如何缓解调和将是个问题，以下路径或许可予以借鉴：

（1）ESG投资的目的应基于风险调整收益

ESG投资若能从风险受益调整策略的角度出发，即受托人将ESG作为其专业的风险受益判断的考量标准之一，在ESG投资本身作为一种积极投资、利润获取型的主动投资策略情形下，受托人所作出的投资决策并不会与信义义务相违背。例如，在我国“双碳”背景下，产业结构和能源结构优化调整，ESG投资原则要求管理人应该将化石能源投资的比例降低甚至逐步出清，现有的金融市场低估了化石能源行业的减值、诉讼或其他的风险，因此在ESG下所作出的“脱碳”投资决策是符合风险调整收益原则的。

而且，ESG一定程度上作为企业信用的新型风向标，ESG评级良好的企业违约风险较低，融资成本也会较低，这说明该企业在市场上更具竞争力。由此，基于风险调整收益原则作出的ESG投资，是受托人妥善履行传统信义义务兼承担社会利益的最佳方式和途径，换句话说，ESG投资目的应基于受托财产的风险调整收益原则，而不是单纯地迎合公共政策，或仅为声誉和监管排名而过分关注社会热点。

（2）取得受益人授权或同意

作为民商法领域的一部分，信托关系本质是民商事法律关系，特别是在私益信托中，受托人的信义义务因其任意性条款性质而能有所灵活调整。委托人可以积极行使自由处分自己利益的权利，即通过事先、事中同意或事后追认的行使允许受托人在作出投资决策时考量利害关系第三方的因素，免除受托人在传统信义义务框架下因ESG投资损失而要承担的赔偿责任。但是，取得受益人授权或同意作为调和ESG投资和受托人信义义务的冲突的手段之一，其应被限制在私益信托的交易背景下，而不能扩展到其他特定信托财产类别，如慈善财产、养老金、国有财产等特定类型的投资信托。

具体而言，受托人被允许进行ESG投资，主要有以下情形：（1）事前同意。委托人于信托项目设立时明知产品的ESG主题性质，其设立行为即存有同意受托人作出符合ESG评价标准的投资决策的意思表示；（2）事后追认或豁免责任。委托人虽然在信托设立时没有明确授权受托人进行ESG投资，但可以通过受益人会议予以追认或豁免受托人相应的责任；（3）委托人基于情势变更原则行使调整权。我国《信托法》第21条规定：“因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。”

02、“漂绿营销”的虚假宣传风险

如今，域外已出现针对企业“漂绿营销”误导消费者而诉请法院将其认定为虚假宣传的诉讼案件。“漂绿营销”是指企业对未经证实的自称具有绿色环保功能和特点的产品和服务发布误导消费者的环保营销宣传行为，或为打造虚假的环保商业形象而进行各种公开活动。域外实践中，企业因“漂绿营销”会被认定为存在违反消费者保护法、反不正当竞争法相关规则的行为，消费者从而诉请法院要求企业承担赔偿责任。

如今，企业“漂绿营销”的风险集中体现在以下三个方面：

（1）行政监管与处罚

企业企图通过“漂绿营销”树立虚假形象、赚取公关噱头，被境内外监管部门惩处，要求整改的案例不断涌现。如现实中有企业在未获得中国环境标志认证的情形下，其在产品上印制“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”文字表述的行为被行政机关认为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”可见，“漂绿营销”这种获取不正当竞争优势的行为，将会是未来ESG实践发展过程中重点被监管和惩戒的方面。

（2）上市公司披露不实风险

2021年6月28日，中国证监会发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2021年修订）》，该规则其中的第五节“环境和社会责任”就是为协同做好“碳达峰、碳中和”、乡村振兴等工作，鼓励公司在定期报告中披露为减少其碳排放所采取的措施及效果，以及巩固拓展脱贫攻坚成果、乡村振兴等工作情况，如“重点排污单位之外的公司应当披露报告期内因环境问题受到行政处罚的情况”、“鼓励公司自愿披露在报告期内为减少其碳排放所采取的措施及效果”、“鼓励公司结合行业特点，主动披露积极履行社会责任的工作情况，包括但不限于：公司履行社会责任的宗旨和理念、股东和债权人权益保护、职工权益保护、供应商、客户和消费者权益保护、环境保护与可持续发展、公共关系、社会公益事业等方面情况”。

2021年，香港联交所发布《气候信息披露指引》，旨在为相关披露提供实用指导。另外，根据2020年11月美国证券交易委员会对10-K表格的修订，环境风险管理被纳入上市公司法定信披的范围内。由此，企业“漂绿营销”所导致的任何错误陈述都可能被监管机构认定为披露不实行为，面临信披违规风险。

（3）遭遇私益诉讼或公益诉讼

因企业“漂绿营销”严重违背了诚实信用原则，其极大可能地会被认定为违反《消费者保护法》、《反不正当竞争法》相关规则而引起消费者、其他市场主体和社会组织的强烈反感和不满，该类企业也将很可能面临私益诉讼或公益诉讼。就环境、食品药品安全公益诉讼而言，首先需要面临的是原告适格问题。

根据《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，有关组织包括依法设立、登记的社会团体、基金会以及社会服务机构，机关则是设区的市级以上人民政府民政部门。面临遭遇公益诉讼的风险，虽然现行法律规定对公益诉讼的原告适格范围予以一定的限制，但仍需清楚了解到我国司法实践中环境公益诉讼适用范围正在扩张这一趋势。

面对上述“漂绿营销”所存在的虚假宣传法律风险，企业在ESG实践中如何规避被认定为“漂绿营销”，或者说，企业向外界传达其贯彻ESG理念的表述和行动如何合理正当化，是个值得深思的问题。

企业除了在向外界披露其ESG实践时须秉持真实性原则、遵守相关法律规范的刚性规则之外，还应特别了解目前ESG环境议题较主要的争议——若企业使用诸如“碳中和”、“气候中性”、“二氧化碳中性”等用语如何被认定为虚假宣传？域外案例存在法院支持企业以温室气体排放补偿性或抵消类措施（如植树、购买碳汇、资助气候变化项目等）替代在实际产品生产和服务过程中切实减排的行为。一般认为，“碳中和”、“气候中性”并不等于无排放，可以通过补偿性/抵消类措施实现，国内碳排放权交易市场的发展说明对“碳中和”的宣传并不排斥补偿性措施的适用。

然而，在ESG实践进一步发展的未来，为了避免“碳中和”的滥用，企业所采取的补偿性或抵消类措施将可能面临真实性和有效性的检验，这要求企业在使用“碳中和”、“气候中性”、“二氧化碳中性”等用语时需认真考虑消费者的合理预期和碳足迹的核算评估方法。

03、ESG倡议下协作行为的反垄断风险

目前，在涉及ESG经营或者投资的活动当中，各国竞争立法或执法机构在逐渐应对可能损害竞争但以环境为理由的问题。特别的是，具有竞争关系的经营者之间在ESG倡议下的协作行为有可能被认定为横向的垄断协议，如环境领域的一些同行企业之间的合作行为，包括废品的共同回收系统类型，若其行为与实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等方式相关，可能直接会被竞争执法机构所质疑和干预。

于2023年4月15日施行的《禁止垄断协议规定》（国家市场监督管理总局令第65号）第16条对市场监管总局认定垄断协议时所依据的因素作出了兜底规定——“与认定垄断协议有关的其他因素”。而《中华人民共和国反垄断法（2022年修正）》第20条规定了“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”作为反垄断层面的豁免情形之一。

这说明了现行反垄断规范中的公平竞争审查制度已将ESG因素纳入相关垄断协议行为认定的排除范围内。但在此基础上，经营者还应当同时满足以下两个条件才能完全得到豁免：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争；能够使消费者分享由此产生的利益。

企业应当注意具体适用以上规定过程当中需要准确把握住ESG倡议下协作行为所产生的协议的调性：

（1）协议应具有环境保护方面的目标；在企业打着“ESG”的幌子或将其作为掩盖非法竞争目的手段的情况下，该类行为/协议是不能通过公平竞争审查的。

（2）协议不会严重限制相关竞争；尽管ESG倡议下协作行为有利于一定社会公共利益的达成，包括竞争政策在内的一些政策要做出一定的妥协，但前提是不会造成相关利害主体整体利益失衡的情况，比如严重限制市场竞争。

（3）协议能够使得消费者分享由此产生的利益；这可能不限于经济利益、短期利益，也不限于个体的或者特定的消费者，而应考虑消费者的整体利益。

参考文献 

[1] 侯东德, 韦雅君. 上市公司ESG信息披露框架的构建——基于新发展理念的视角[J]. 财经法学, 2023, (05): 3-17.

[2] 高琪. 气候变化应对类ESG诉讼:对策与路径[J]. 东方法学, 2023, (04): 165-177.

[3] 彭雨晨. 强制性ESG信息披露制度的法理证成和规则构造[J]. 东方法学, 2023, (04): 152-164.

[4] 倪受彬. 受托人ESG投资与信义义务的冲突及协调[J]. 东方法学, 2023, (04): 138-151.

[5] 刘杰勇. 论ESG投资与信义义务的冲突和协调[J]. 财经法学, 2022, (05): 162-178.

[6] 张守文、李友根、王先林、陈晓景：ESG的经济法问题，网址

https://mp.weixin.qq.com/s/tR4Bq2KmITlOynGdf1Mb_A

[7] ESG相关争议概览及风险应对，网址

https://mp.weixin.qq.com/s/a10M_uXSPZ2b4D0Qf9vFFQ

[8] 企业ESG“漂绿”（上）：合规领域的罪与罚，网址

https://mp.weixin.qq.com/s/-A5_OqJWt0CVVOr-D7EEQA。