在民营企业中，董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）及关键岗位工作人员利用职务便利，故意隐瞒与公司有利益冲突的关联交易不报，私下实施损企肥私的腐败行为也是屡见不鲜。对于此类行为，并非“职务侵占罪”“挪用资金罪”“非国家工作人员受贿罪”所能涵盖。尽管此前《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）规定有“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”，但在《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（自2024年3月1日起施行）（以下简称“《刑法修正案（十二）》”）之前，前述罪名的犯罪主体只适用国有公司、企业人员，并不适用其他公司、企业（民营企业）人员。现《刑法修正案（十二）》将民营企业董监高、工作人员也纳入前述的相应罪名中。因此，民企董监高如忽视其忠实义务，实施未前置报批通过的关联交易，并造成企业利益损失达到一定数额的，将被追究刑事责任。

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《中华人民共和国公司法》（自2024年7月1日起施行）（以下简称“新《公司法》”），新《公司法》对董监高的忠实义务和勤勉义务进行了完善和夯实，对董监高关联交易（下文加粗下划线），需要前置向董事会或股东会报告，并按公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

同日，还通过了《刑法修正案（十二）》，对完善民营企业内部人员腐败相关犯罪修改涉及《刑法》第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条，具体为在前述条款中分别增列了第二款（下文加粗下划线），扩大犯罪主体范围，从原有国有公司、企业人员基础上，增加了非国有企业人员。

（一）非法经营同类营业罪

犯罪主体：本罪无论国有公司、企业，还是民营企业，犯罪主体均为公司的董监高。

追诉标准：对于国有公司、企业董监高构成本罪的，需是获取非法利益，数额巨大。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准二》”），非法获取利益10万以上，应当追诉。国家监察体制改革后该罪管辖变更，实践中监察办案仍继续参照2010年《立案追诉标准二》。对于民营企业董监高构成犯罪的，则需要“公司、企业利益遭受重大损失”，至于“重大损失”的金额参照前述“非法获取利益10万”金额确定，还是参照“职务侵占罪”“挪用资金罪”“非国家工作人员受贿罪”规定的3万元以上为追诉标准，尚待进一步出台司法解释予以明确。当然，民营企业董监高事前报告，并获得董事会或股东会同意后实施的关联交易，则不视为犯罪行为。

需要特别注意的是，实践中有些公司控股股东、实际控制人并不担任公司的董事，但根据新《公司法》第一百八十条第三款“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，因此该等公司的控股股东、实际控制人可被视同为公司董事对待，即公司的控股股东、实际控制人实施非法经营同类营业罪行为的，仍可能被追究刑事责任。

（二）为亲友非法牟利罪

犯罪主体：本罪条文第1款规定为国有公司、企业、事业单位的工作人员，第2款规定为民营企业的工作人员，相较于非法经营同类营业罪的犯罪主体，不再局限于董监高。

追诉标准：本罪第1或第2款人员构成本罪的均要求以造成“重大损失”为前提。根据2010年《立案追诉标准二》第十三条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”国家监察体制改革后，本罪变更为监察委管辖，故2022年5月15日新《立案追诉标准二》中删除前述标准，但实践中监察机关办案仍继续参照2010年《立案追诉标准二》。对于民营企业的工作人员的追诉标准是否参照前述规定适用，尚待进一步出台司法解释予以明确。

（三）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

犯罪主体：本罪条文第1款规定为国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，第2款规定为民营企业直接负责的主管人员。

追诉标准：本罪第1或第2款人员构成本罪的均要求以造成“重大损失”为前提。2010年《立案追诉标准二》第十七条规定：“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”国家监察体制改革后，本罪变更为监察委管辖，故2022年5月15日新《立案追诉标准二》中删除前述标准，但实践中监察机关办案仍继续参照2010年《立案追诉标准二》。对于民营企业直接负责的主管人员的追诉标准是否参照前述规定适用，尚待进一步出台司法解释予以明确。

尽管《公司法》规定了董监高违反忠实和勤勉义务，公司有权提民事诉讼，要求董监高违法所得收入归于公司、赔偿公司的损失等。但实践中，腐败行为一般较为隐蔽，行为人之间通常达成攻守默契，公司面临着发现难、举证难，即便查证，行为人也只是退回或赔偿实际损失，损企肥私的违法成本并不高，客观上导致损害公司利益的内部人屡见不鲜。

对于《刑法修正案（十二）》的颁布，我们理解：从立法层面，同等重视了对民企内部人员实施违规关联交易腐败行为惩治的立法。从保护企业财产利益方面，增加了民企对于非法关联交易以刑事控告、追赃方式来挽回损失的途径。

董监高应依法、依规及依公司章程审慎行事，否则造成公司或他人损失的，负有责任的董监高将承担赔偿或连带赔偿责任，诸如：董监高利用关联关系损害公司利益（新《公司法》第二十二条）、股东抽逃出资（第五十三条）、违规为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助（第一百六十三条）、执行职务违反法律法规或章程（第一百八十八条）；董事及高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失（第一百九十一条）；违规分配利润（第二百一十一条）、违规减资（第二百二十六条）；董事未履行书面催缴股东按期足额缴纳出资义务（第五十一条）、未及时履行清算义务（第二百三十二条）等等。

《刑法修正案（十二）》已将民企内部人员的违规关联交易纳入刑法调整范围，已非之前“打打擦边球、大不了退钱”的民事责任了，情节严重的将被苛以刑事责任。董监高（及关键岗位人员）应主动、谨慎地甄别拟执行的交易是否存在自身利益与公司利益冲突，对于有可能形成利益冲突的交易事项，应事先向公司董事会或股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过后，方可在决议授权范围内实施。