*2024年3月30日下午，上海十所刑事业务联训第十七期“涉外刑事业务的辩护与拓展”在复旦大学法学院举办。蒲桂平律师在第一板块“涉外案件出罪路径”中做主分享，以下内容根据演讲整理。

近一段时间，关于无罪辩护的论坛、研讨好像少了。有教授撰写文章说：律师不要总是做无罪辩护；前几天，最高院的大法官也说过：律师要立足轻罪的辩护，哪有那么多无罪案件，公安、检察都是吃干饭的吗？

但是，从检察院办理的不起诉（广义的无罪）案件数量来看，不起诉的无罪案件，数量已经达到了历史的新高。

今天，把出罪辩护这个老话题，结合我一点新思考，跟大家做个汇报。

分三个方面：第一是出罪的法定事由；第二是出罪的超法定事由；第三是出罪辩护的阶层思维。

我们先回顾一下历年来法院的无罪判决情况：

到目前为止，法院的无罪判决率是比较低的，比如：2022年，万分之44；2023年，万分之48。

但近10年来，检察院不起诉的人数是在增加的，尤其是2018年，136970人不起诉；2021年，348000人不起诉；2023年，552000人不起诉。

上述数据说明，表面上大家不探讨，不研究无罪辩护，实际上却卯足劲在作无罪辩护。

根据刑法的法律规定和司法解释，我们总结了八类法律或司法解释规定的可以出罪的事由（见下表）。

我把这八类情况做了一个归纳，归纳出三十种出罪情况（见表）。

在适用刑法判决无罪的案件中，不符合犯罪的构成要件而无罪的案子占到了60%；情节显著轻微不构成犯罪的，即刑法第13条的但书条款而判不构成犯罪的占到了20%；正当防卫，无罪的占到了8%。

除了刑法规定的可以出罪的事由之外，没有法律规定是否可以出罪？我归纳了十类没有法律规定可以出罪的情况，就是今天要讲的第二部分：出罪的超法定事由（见表）。

用案例的方法出罪，我把它放到第一，是因为在今后的一段时间，用人民法院案例库的案例辩护出罪或许是出罪的一个重要的路径。前一段时间，张军大法官说，如果法官处理的案件与典型案例判罚不一致，对法官要进行追责。显然，今天案例库中的案例与以前裁判文书网上的案例，其作用是完全不一样的。因此，我们在辩护的过程中，运用案例库中的案例进行辩护，是一个很重要的出罪路径。

再看最后一类：电话答复。我去年年底办了一个诈骗案件，根据最高人民法院给河南省高院的一个电话批复，认定诈骗罪金额应当扣除案发前已经退还的金额。这个批复不难理解，就是把案发前已经退还的金额扣掉，但是，当案发前全部退还了，怎么办？不按犯罪处理吗？

我拿着这个批复去沟通：扣减后诈骗数额为零了，就不符合诈骗罪立案的标准，公安就不能立案了。在这种情况下，是不是可以不起诉或者公安机关撤案？后来，检察院决定对这个案件不起诉。

以上是出罪的超法定事由，在辩护中，我们可以充分考虑并适用，当这些观点被司法实践广泛适用的时候，刑法的出罪体系就越来越健全了。

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出罪辩护的阶层思维

我们最早的辩护，通常用的是四要件辩护，即缺少某要件，不构成犯罪。后来，我们用三阶层的理论辩护，构成要件符合性、违法性、有责任性，至今为止，我依然认为这是一个很好的辩护思维。

今天我讲的阶层辩护思维，和这个不一样。

我说的阶层辩护分三个维度，第一是法律层面；第二是技术层面；第三是价值层面。

法律层面就是出罪的事由，也就是前面讲的出罪的法定事由和出罪的超法定事由，就是找到这个案件出罪的法律或理论依据，这是第一步。

技术层面就是对法律事由或者超法律事由提炼并展示出来，能够说服案件的承办人。

去年年底，兰迪搞了个“十佳案例的评选”活动。评选结果出来以后，有个律师说他提供了三个案例，不但标的大，而且结果是赢的，但是三个案例一个都没评上，评选是不是有黑幕啊。

我也不好解释，其实报选的案件中，有很多无罪案件、有影响的案件，也没有被选上；但是，有年轻律师，他们的案件影响不大，而且结果也只是缓刑，可他们的案例却被选上了，你知道为什么吗？

一个买卖国家机关公文罪的案子，罪名也不是重罪，买卖了10份，当事人自己在检察院认罪认罚3年。法官同意，并要判实刑。辩护人在一审时介入，不同意判实刑，结果就被法官训斥。

法官说：买卖9份证件以上的一律升格法定刑，按照“情节严重”判实刑，本市司法系统内部是有文件的，我判了多少这种案件了，全都是这样判的。辩护人找到了这份红头文件，确实对量刑时这么规定的。但是，最高院、最高检早就发布通知，明确规定，各地司法机关不能单独出量刑规定，已经出具的，应当自行废止。就是说这个文件与最高院的文件精神是相冲突的。

于是，辩护人搜集这个法官以前办理的这类案件，“9份以上”的情况确实都判了实刑，都是依据这个内部文件规定判的。辩护人对法官讲：你办的这些案子可能都是错案，因为，你依据的这个文件违反最高院的规定，根据无效的内部文件进行的裁判，当然是错误的；我们法律人对法治应该有一个基本信仰，咱对事不对人，我们要启动一个程序，针对这些案件，要么投诉，要么申诉，必须要搞清楚，按法律规定，买卖10份公文是否一定是升格法定刑要判实刑。

最后，这个案子的判决书很快下来了，被告人判的是缓刑。

你说这个案件，不是什么大案要案，但是律师用这种方法，在没有违反法律规定的情况下，让被告人实现利益最大化，这样的案件入选上榜，会产生争议吗？

其实，评定十佳案例的一个重要标准，就是技术。

同样的案件，有律师辩护结果是判实刑，有律师辩护结果是判缓刑；同样的案件，有律师辩成从轻处罚的有罪结果，有律师辩成不起诉的无罪结果；其实技术和经验起到重要的作用。

第三，是价值层面，听起来有点虚。在2019年，上海几个基层检察院，邀请大成律师事务所、国浩律师事务所等，举办了一个公诉人和辩护人的诉辩比赛，当时大成律师事务所参赛的是荆亚斌律师、杨俊律师、尹一行律师，我给他们做指导。

我记得赛前的那个晚上很晚了，荆亚斌来电话，问我这个案子咋样上价值？荆亚斌也是上海律协刑委会的成员，是一名久经沙场的优秀的辩手。

这一场是和某某区检察院对阵，最后，荆亚斌律师用张军检察长的话来做结案陈词的时候，用检察机关大领导的话来反驳对方检察官辩手，坐前几排的检察院领导都笑出了声，同时也透露出赞赏的眼神。这场比赛既精彩，我们又毫无争议地赢了。复盘的时候，大家都看到结案陈词中准确应用大领导讲话，把辩护的意义升华了，现场的效果也出来了，为赢得比赛增添了砝码。

所以，我经常认为，辩护的灵魂，是上到价值层面。就像电影《第二十条》，检察官最后说：我们办的不是案子，而是别人的人生，这就是上到价值层面。

有时候，上价值，往往是压死骆驼的最后一根稻草。

就涉外刑事案件的价值而言，由于国际形势复杂多变，上到价值层面辩护的空间会越来越大，因此，在不远的将来，我相信涉外刑事案件的辩护，会涌现出一些更厉害的大律师。

三阶层思维的辩护是我自己提出的，不一定对，大家可以试一试好不好用。

但是根据我自己办案情况，当一层一层做到价值层面的时候，感觉上稳了、上准了的时候，心里会特别踏实。