等同原则是专利权保护中一项不可或缺的重要原则和制度，通过对专利权字面侵权的适当补充，为专利权人提供切实有效的法律保护，鼓励技术创新。与此同时，在专利侵权诉讼中判断被控侵权人是否侵权时，应正确适用等同原则，否则，极有可能破坏专利制度赖以存在的正当性基础。因此，一方面应当适用等同原则给予专利权人与其创造性贡献相匹配的法律保护，另一方面应当对等同原则的适用施以必要的限制，防止等同侵权的过度适用，损害社会公众利益。

适用等同原则来判断专利侵权有一个历史演进过程。最初适用等同原则判断专利侵权并非由法律规定，而是由判例开始，并逐渐发展形成。

等同原则最早见于1813年美国的Odiorne v. Winkley案^[1]，在该案中，美国法院指出：“仅貌似不同，或微小改进，并不能勾销始初发明人的权利。”1854年的Winans v.Denmead案^[2]则普遍被美国学者认为是美国等同原则的开端，最高法院认为等同理论是指“权利要求及于所获专利的东西，而不论它的形式或比例是如何不同。”1950年Graver Tank & Mig.Co. v. Linde Air Products Co.案^[3]，美国联邦最高法院确立了等同原则适用的基本参考要素，即在必要技术要素上，被告以与专利技术特征实质相同的手段，实现实质相同的功能，产生实质相同的效果，并且这对于该领域普通技术人员在侵权行为发生日是显而易见的，或者无需创造性劳动即可想到的特征。

我国专利侵权案件中的等同原则最早由2001年6月19日最高人民法院审判委员会1180次会议通过并于2001年月1日施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则规定：第十七条 专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

2015年1月，最高人民法院针对该条第二款作出修正，增加等同特征的判断时点应当以被诉侵权行为发生时为界限：专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

另外，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》^[4]第八条第二款规定：与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。等同特征，可以是权利要求中的若干技术特征对应于被诉侵权技术方案中的一个技术特征，也可以是权利要求中的一个技术特征对应于被诉侵权技术方案中的若干技术特征的组合。等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生日为界限。

1. “三个基本相同”

基本相同的手段，一般是指在被诉侵权行为发生日前专利所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征。申请日后出现的、工作原理与专利技术特征不同的技术特征，属于被诉侵权行为发生日所属技术领域普通技术人员容易想到的替换特征，可以认定为基本相同的手段。

基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的替换手段所起的作用与权利要求对应技术特征在专利技术方案中所起的作用基本上是相同的。

基本相同的效果，一般是指被诉侵权技术方案中的替换手段所达到的效果与权利要求对应技术特征的技术效果无实质性差异。

被诉侵权技术方案中的替换手段相对于权利要求对应技术特征在技术效果上不属于明显提高或者降低的，应当认为属于无实质性差异。

实务判例中，广东格兰仕微波炉电器制造有限公司诉中山市美格电子科技有限公司专利侵权纠纷一案，最高人民法院认为：涉案专利上述诉争技术特征是通过连杆结构来实现角力臂和边力臂顶部同时径向往外摆动，具体为动力工装向下运动推动连接杆，连接杆推动角力臂和边力臂；被诉侵权产品没有连杆结构，相对应的是通过凸轮在角力臂和边力臂的内弧形面上进行向上的运动来驱动角力臂和边力臂同时径向往外摆动。根据格兰仕公司二审补充提交的教科书证据和专家辅助人意见，可见在机械设计领域中，凸轮结构和连杆结构属于常用的传动结构，凸轮结构属于高副传动结构，连杆属于低副传动结构，将低副替换为高副或将高副替换为低副均是机械设计领域的常规、等效的替换方式。由此可以认定，被诉侵权产品与涉案专利是以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，即均能够使得角力臂与边力臂的顶部随着动力工装的运动而同时产生径向向外摆动，达到了基本相同的效果。^[5]

值得注意的是，等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。如将被控侵权技术特征与涉案专利权利要求的技术特征逐一进行比对，得出全部技术特征都不相同时，不能再将全部技术特征适用等同原则进行比对。即使进行等同比对得出全部技术特征等同的结论，也不能判定构成专利等同侵权。

2. “显而易见”

两技术特征之间是否是简单的直接替换关系，无需经过创造性劳动就能够想到，即对所属技术领域的普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中替换手段与权利要求对应技术特征相互替换是显而易见的。对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断。

实务案例中，薛胜国与赵相民等实用新型专利侵权纠纷一案，最高人民法院认为：而且物体由于自身的重力能够自上而下滑落是一种普通生活常识，因此，将料斗相对于揉面斗上移对于所属技术领域普通技术人员来讲，无需经过创造性劳动即可联想到。^[6]

一般在符合“基本相同手段、基本相同功能、基本相同效果”的前提下，通常认定“无需经过创造性劳动就能联想到”的要求。但若被控侵权技术方案中的技术特征相对权利要求对应的技术特征而言，需经本领域普通技术人员通过创造性劳动方才联想到，这便具有了非显而易见性，即使具有基本相同的手段、功能、效果，也不应认定二者属于等同技术特征。

如，被控侵权技术方案中使用的技术手段，虽然符合“三个基本”判断标准，但对于整体技术方案带来有益效果，且该效果并非任意常规替换可产生的，则不宜仅因为符合“三个基本”的判断标准即认定该替换“显而易见”。抑或者权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征的，如果该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。同时判定等同侵权时“三个基本相同”和“显而易见”应当同时具备。

孙俊义诉任丘市博成水暖器材有限公司等侵害实用新型专利权纠纷申请再审一案，最高人民法院指出：等同原则是专利权保护中一项不可或缺的重要原则和制度，但必须对其适用施加必要限制，以兼顾专利权人和社会公众的利益，既要保护专利权人在现有技术基础上做出的技术贡献，又要促进科学技术的进步。其次，等同原则的适用须考虑专利申请与专利侵权时技术的发展水平，防止出现对专利技术方案中某些技术特征，以专利申请日后新出现的技术进行简单替换而规避侵权的情况，合理界定专利权的保护范围。^[7]

1. 创造性的限制

专利权保护的客体是发明创造，等同原则的适用应受到创造性的限制。被诉侵权产品的技术方案相对于涉案专利而言，其“高度”不应当超越创造性的标准，“低度”也不应当属于现有技术或本领域技术人员可以基于现有技术容易联想到的技术方案。也就是说，主张等同的技术方案极可能是面向未来、对专利技术方案进行前人所未有的进一步改进所得到的技术方案，又可能是面向过去，往现有技术方案“倒退”（通常技术效果较差）所得到的技术方案。^[8]如果被诉侵权的技术方案凝结了智力成果的创造性方案，不应适用等同原则。

2. 捐献原则

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）56条规定，仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。权利人主张该技术方案落入专利权保护范围的，不予支持。

3. 禁止反悔原则

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定，权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）61—64条规定，被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以专利权人对该等同特征已经放弃、应当禁止其反悔为由进行抗辩。禁止反悔，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。

专利申请人或专利权人限制或者部分放弃的保护范围，应当是基于克服缺乏新颖性或创造性、缺少必要技术特征和权利要求得不到说明书的支持以及说明书未充分公开等不能获得授权的实质性缺陷的需要。权利人不能说明专利申请人或专利权人修改专利文件原因的，可以推定其修改是为克服不能获得授权的实质性缺陷。

专利申请人或专利权人对权利要求保护范围所作的限缩性修改或者陈述必须是明示的，而且已经被记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中。权利人能够证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

禁止反悔的适用以被诉侵权人提出请求为前提，并由被诉侵权人提供专利申请人或专利权人反悔的相应证据。在已经取得记载有专利申请人或专利权人反悔的证据的情况下，可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔对权利要求的保护范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。

4. 可预见原则

可预见性原则是在具体审判实践中限制等同原则适用的一项原则，指专利权人在撰写专利申请文件时已经明确知晓的技术方案，但并没有纳入权利要求保护范围，则在侵权诉讼中不得再适用等用原则；或者被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，专利权人主张构成等同侵权的，不予支持。

2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第11条第3款曾提出，“权利要求记载的技术特征的变换特征对所属领域的技术人员而言在专利申请日是显而易见的，而申请人未将该变换特征写入权利要求，权利人在侵权诉讼中主张对该变换特征适用等同原则认定为等同特征的，人民法院不予支持”，以作为第1款和第2款等同原则限制性条款的形式，植入了“可预见性规则”的精髓。然而，在2009年正式出台的司法解释及此后的司法文件中，该条并未再出现，具体原因虽不清楚，但不难看出，司法解释制定者并没有下定决心赋予“可预见性规则”以法律效力，也从另一个侧面说明针对该规则还存在较为强烈的反对意见。^[9]笔者认为，可预见原则对等同原则的限制有利于专利权利要求公示作用的发挥和社会公众信赖利益的保护，但其适用仍需法律法规及审判实践的进一步明确和探索。

[1]Odiorne v. Winkley, 18 F. Cas. 581, 582 (C.C.D. Mass. 1814). 

[2]Winans v. Denmead, 56 U. S. ( 15 How. ) 330, 343 (1854). 

[3]Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Products Co. 339 U. S. 605 (1950). 

[4]最高人民法院关于修改最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等十八件知识产权类司法解释的决定（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行）

[5]（2022)最高法知民终1584号

[6]（2009）民申字第1562号 

[7]（2015）民申字第740号

[8] 陈文煊《专利权的边界-权利要求的文义解释与保护范围的政策调整》知识产权出版社2014年版 第388页。

[9] 马云鹏《等同侵权判定中可预见性规则的理解与适用》载于《中国应用法学》2023年第5期