《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的构成要件进行了修改，其中“自洗钱”的纳入，使我国的洗钱犯罪体系形成了“他洗钱”和“自洗钱”的二元结构。将“自洗钱”纳入洗钱罪的范畴，立法上扩大了洗钱罪的适用范围，增加了对上游犯罪行为人实施洗钱行为的处罚力度。伴随着洗钱罪刑事立法条文的修订，从立法层面解决了洗钱罪能否对上游犯罪主体进行刑法规制的问题。

本文首先从理论层面探讨将“自洗钱”行为纳入洗钱罪处罚范围的正当性依据，同时立足于司法实践，考察实践中认定“自洗钱”行为的关键点，并结合实践尝试总结“自洗钱”犯罪的辩护要点。

在《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行修订之前，自洗钱行为并未作为犯罪处理，而是通过“事后不可罚”理论进行解释。事后不可罚行为是在罪数理论中提出的一种特殊行为类型，旨在评估单一犯罪与多个犯罪之间的关系。事后行为是否可罚，与事前行为所承载的刑罚紧密相关。因为事前行为已经满足犯罪构成要件，具有刑事违法性和责任性，刑罚作为责任后果直接对应于事前行为。

然而，当存在事后行为时，不能仅凭事后行为符合犯罪构成要件就将其视为独立的犯罪并与事前行为并罚。毕竟，从整体上看同一行为人的前后行为时，必须考虑事前行为与事后行为之间的关系，而不能简单地将其认定为一个或多个罪行。

学说上认为，事后行为的不可罚性实际上是由事前行为所承载的，即事前与事后行为具有“共罚性”，本质上并非事后行为“不应罚”。事后行为的刑罚评价由事前行为的“共罚性”承担，但在事前与事后行为相对独立存在的前提下，面临的最大质疑是评价不全面或罪刑不均衡。如果单纯从构成要件成立的多个行为来看，显然需要对事后行为进行可罚评价才符合全面评价原则。然而，事后行为能够与事前行为“共罚”的原因在于事前行为的评价能够全面涵盖事后行为。要合理解释这一“共罚”的原因，还需深入探讨行为背后的法益侵害实体层面。^[1]

一般认为，事后不可罚行为的存在，与前后行为在法益侵害上的同一性有关。对此，有学者指出，“侵犯法益的同一性，即多个犯罪构成是在对同一法益的侵犯过程中被实现的。”换句话说，在事后行为独立于事前行为并客观存在的前提下，尽管事后行为“触犯”了特定罪名并符合犯罪构成要件，但前后行为的法益侵害同一性是其核心特质。简而言之，事后行为的责任已经由事前行为的“可罚性”所承担。这一由事后行为转移到事前行为的刑罚依据，正是通过前后行为的法益侵害同一性所决定的。因此，事后行为本身并不缺乏法益侵害性，毕竟在不伴随事前行为而独立发生的情况下，这一行为在规范的评价层面理应构成犯罪并承担刑罚。

就洗钱行为与上游犯罪之间的法益界定来说，核心在于判定事后的洗钱行为是否具有优位性，即是否超出了上游犯罪侵害的法益范围。洗钱罪之所以能够独立成罪，是因为该行为不仅侵害了法益，而且这一法益与上游犯罪的法益是不同的。对此，有学者指出，多数国家和地区均认为洗钱罪侵害的法益是司法机关的正常活动，而非金融管理秩序。进而言之，洗钱罪侵害的是国家司法权，洗钱的本质在于使违法所得及其收益得以存续和维持，从而妨碍刑事侦查和诉讼，使司法机关无法追缴犯罪所得。

从立法背景来看，自洗钱入罪的修订是国际因素和国内响应共同作用的结果。在金融行动特别工作组（FATF）评估我国反洗钱工作时，指出我国在打击上游犯罪方面较为侧重，而对洗钱犯罪的惩治力度不足，反洗钱工作需要加强。FATF明确指出，我国未将自洗钱行为入罪是技术合规性方面的“重大缺陷”（Important Deficiency）。

2017年8月29日发布的《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》中明确提出，“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”这一修法要求基于国家安全战略和履行国际公约义务，体现了对国际因素的回应。2021年4月5日，中国人民银行发布《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》，进一步加强金融机构和类金融机构的反洗钱和反恐怖融资监管。这些政策的制定背景表明，加强反洗钱工作已成为履行国际义务和保障国内经济安全的重要组成部分。在全球经济利益共同体日益形成的背景下，洗钱行为的危害性已经上升到国家治理的高度。

在此背景下，洗钱罪与上游犯罪在法益上的分立变得清晰。洗钱罪法益地位的提升，表明通过事前行为来涵盖事后行为的“共罚”方式已不再适用，促使将自洗钱纳入洗钱罪成为必要且合理的立法选择。

1. 行为对象

根据《刑法》第191条的规定，上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪等七类。在司法实践中，洗钱行为多见于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪这几类上游犯罪。洗钱罪的认定必须以上游犯罪事实成立为前提。

此外，根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条，即使上游犯罪尚未依法裁判，只要查证属实，仍可对洗钱罪进行审判。即使因行为人死亡等原因无法追究上游犯罪的刑事责任，也不影响洗钱罪的认定。如果上游犯罪事实成立并依法以其他罪名定罪处罚，同样不会影响洗钱罪的认定。

2. 客观方面

刑法规定的洗钱行为主要有五种类型：第一，提供资金帐户；第二，将财产转换为现金、金融票据、有价证券；第三，通过转帐或者其他支付结算方式转移资金；第四，跨境转移资产；第五，以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

《解释》第二条对该兜底条款进行了补充，列举了六种具体方法。分别是：

（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移或转换犯罪所得及其收益；

（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移或转换犯罪所得及其收益；

（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；

（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益；

（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益；

（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境。

由此可见，该罪的行为方式多种多样。而在实践中较为常见的洗钱行为包括提供资金账户或通过转账、提现等方式转移资金，掩饰或隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

此外，在以往文章《近五年涉虚拟货币刑事案件审判白皮书》中也提到，近年来，利用虚拟货币洗钱也成为洗钱犯罪的常见手段。另外，从常见的虚拟货币洗钱方式来看，虚拟货币洗钱产业链呈现出公司化运作的趋势愈发明显。为了更有效地清洗和隐匿赃款，地下钱庄、第四方支付、第三方担保平台等非法平台，以及混币、跨链、兑币、隐私币和DeFi等各种技术手段都被广泛应用于虚拟货币洗钱活动，使得方法和路径更加复杂。

3. 主观方面

一般来说，在“自洗钱”情形下，行为人必然清楚自己所洗白的是“黑钱”，因此不需要额外证明其主观意图。然而，刑事审判中认定的是法律事实，必须有证据支持，否则无法确认事实的存在，除非法律另有规定。《人民检察院刑事诉讼规则》列出了几类无需证据证明的事实：一般人共同知晓的常识性事实；由人民法院生效裁判确认并未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容及适用，属于审判人员履行职务应当知晓的事实；在法庭审理中没有异议的程序事实；法律规定的推定事实；自然规律或定律等。对于“自洗钱”行为人明知“黑钱”性质的认识，并不属于上述任何一项。因此，“自洗钱”行为中的“明知”仍需通过刑事司法程序加以证明。

在实践中，口供通常作为证明“自洗钱”犯罪中“明知”的主要途径。然而，在“自洗钱”案件中，由于上游犯罪和洗钱罪的主体是同一人，行为人的口供不会因为实施了两个行为而得到补强。因此，单纯依靠行为人的口供来认定其主观明知，不符合“重证据、重调查研究、不轻信口供”的原则。对此，可以采用“争点主导主义”的刑事诉讼模式。对于争议不大的案件，可以根据口供及其他证据来认定自洗钱行为人的“明知”要素；对于争议较大的案件，则需要其他能够相互印证的证据来补强口供。“自洗钱”犯罪通常在上游犯罪查实后进行审理，洗钱行为本质上依然属于事后的赃物犯罪，与上游犯罪有高度关联。因此，在上游犯罪中查实的事实或证据可以用于证明“自洗钱”犯罪中的“明知”，但仍应允许行为人提出反证。

从当前司法实践来看，自洗钱犯罪成立的认定方面，在不同场景中存在着不同争议点。以下将结合当前司法实践中对自洗钱犯罪成立认定存在争议的几大场景，来总结辩护要点。

1. 场景一：上游犯罪人提供资金账户

“提供资金账户”是洗钱犯罪的基本方式之一，原指行为人以外的他人向行为人提供银行或其他金融机构的账户编号，为行为人转移赃款提供便利的行为。然而，《刑法修正案（十一）》对刑法第191条洗钱罪的构成要件进行了修改，使其第一款中的（二）（三）（四）项同时包含了“他洗钱”和“自洗钱”两种行为类型，但对第一项“提供资金账户”的规定未作任何变动。由此引发了争议，即原本仅适用于“他洗钱”的“提供资金账户”类型，是否也可以兼容“自洗钱”的行为类型，例如将自己贪污受贿所得财产存入自己提供的资金账户。

辩护要点：

上游犯罪人提供本人资金账户使用，其性质属于上游犯罪完成后对违法所得进行事实上的控制和占有的自然延伸，不能评价为掩饰、隐瞒行为，因此不成立洗钱罪。

2. 场景二：将上游犯罪所得及其收益自用的场合

行为人将本人上游犯罪所得及其收益用于购车购房等自用行为是否构成自洗钱？

辩护要点：

判断将上游犯罪所得及其收益用于自用行为是否构成“自洗钱”时，需着重考虑消费的真实性以及是否足以阻断涉案财物与本人的关联性。具体包括以下三点：^[2]

首先，要看行为是否具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的特征。当行为人通过购物、理财甚至赌博等手段，将上游犯罪所得及其收益按照其本来属性进行利用（即自用），从而切断了与上游犯罪的联系，使人无法辨认这些所得和收益的性质和来源时，这种自用行为不是上游犯罪的自然延伸的事后共罚行为，而是造成了新的法益侵害的洗钱行为。在实践中，行为人用赃款囤房、炒房，甚至用多人名义购房，用赃款对已有房屋进行豪华装修然后出租；用自己或他人名义开设股票账户、理财账户，用赃款炒股、理财；用他人名义购车自用；将违法犯罪所得用于购买书画、玉石珠宝、投资股票或开设公司等行为，都属于名为“自用”实为“漂白”的洗钱行为。相反，当上游犯罪的行为人将其犯罪所得交付情人使用，或者送给亲戚朋友用以偿还债务时，因为这些行为只是按照犯罪所得及其收益的性质进行延续，不会掩饰、隐瞒其来源和性质，一般难以认定为洗钱。同理，行为人收受他人赠与的汽车、房屋后，没有进行产权登记手续变更，自用的情况下，一般也不构成自洗钱。

其次，要看行为人的主观故意。在2022年11月3日最高检发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中，冯某才在接收缠某超的赃款后，很快将赃款转入冯某的账户。尽管冯某才辩称“向冯某转账是为了偿还借款”，但检察机关发现：（1）冯某才每次收到毒赃后都会全部或大部分转账，在作案时间段内呈现即收即转的特点；（2）冯某才与冯某对借款金额、次数、已偿还金额以及未偿还金额的陈述均含糊不清，且双方陈述的欠款数额差距较大；（3）除查明的三次毒赃转账外，2021年1至4月间，冯某才还有11次收取他人转账资金后即全部或大部分转给冯某，其中有4笔共计13480元来自缠某超。由此，检察机关认为，冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理依据。冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金账户，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意。因此，检察机关以贩卖毒品罪、洗钱罪对冯某才提起公诉，获得当地法院认可。

此外，要看自用行为是否通过金融机构进行。洗钱罪属于破坏金融监管秩序的犯罪。因此，即便行为人出于自用的目的利用上游犯罪所得及其收益，但只要这种利用行为是通过金融机构进行的，通常会被认定为洗钱。尤其是在当今，开发商在售房、中介机构在二手房买卖经纪服务中，要求房屋交易当事人在支付购房款时必须以银行转账的方式进行，并且必须使用出卖人和买受人的银行账户，通过预售资金、存量房交易资金监管专用账户进行资金支付。即在购房者必须刷本人的银行卡的情况下，通过所谓购房自用而使用犯罪所得及其收益的行为，常常会因通过金融机构实施而具有了侵犯金融管理秩序的性质，因此构成洗钱。

3. 场景三：将犯罪所得用于赌博、购彩

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，通过买卖彩票、奖券等方式协助转换犯罪所得及其收益，或通过赌博方式协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项所规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，但并非所有将犯罪所得用于赌博或购彩的行为都构成洗钱罪。

辩护要点：

需结合行为人的主观意图，即是否有掩饰、隐瞒钱款性质和来源的目的，来进行认定。特别是要看赌博或购彩行为是否符合其之前的行为习惯，是否存在明显异常等。显然，对于那些长期沉迷赌博或购彩、因赌博或购彩而负债，因此实施贪利型犯罪后将犯罪所得用于赌博或购彩的人，其行为习惯并无明显异常，目的在于娱乐、追求刺激，以及希望盈利还债，不应认定其具有掩饰、隐瞒钱款性质和来源的目的，因此不构成自洗钱。

4. 场景四：将违法所得及收益在共犯成员之间分赃

将七类上游犯罪所获取的违法收入在团伙成员间分赃或再次投入相同或类似犯罪活动，是否构成洗钱罪？

辩护要点：

将违法所得再次投入相同或类似的犯罪活动，并不能合法化这些违法所得，从客观上看也无法达到这种效果。行为人进行这种行为时，其主观上也不可能有掩饰或隐瞒的目的。例如，行为人将走私所得再次用于购买走私货物并继续从事走私犯罪，这种行为并不会改变违法所得的性质，也不会断开违法所得与上游犯罪的关联，因此不能被视为自洗钱行为。

如最高人民检察院发布的《第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读》指出：将上游犯罪人员把犯罪所得用于日常消费、共犯成员之间直接分赃等行为作为自洗钱处理，也必然引发对自洗钱单独处罚妥当性的质疑。可见，从最高司法机关的态度上可以得出，直接分赃行为一般不作为洗钱罪处理。

[1]陈伟：《事后不可罚行为与自洗钱入罪的规范适用》，载《环球法律评论》2024年第3期。

[2]黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023年第3期。

[3]宋亚君：《自洗钱行为的性质、罪数及处断》，载《人民司法（案例）》2023年第20期。