“禁售条款”（亦称“优先转售权”，RESALE RIGHT OF FIRST REFUSAL）并非法律明文规定的用语，其含义通常为：买家在取得艺术品的所有权之后的一定期限内，非经卖家同意，不得出售或拍卖艺术品。用通俗的语言来讲就是，买家买了艺术品之后的几年内，得经过卖家同意才可以转售。是不是乍一看无法理解这种条款约定的内在逻辑？首先，需要去了解艺术品市场运作模式，厘清艺术家、画廊、美术馆、收藏家之间的关系。

艺术品资源因其蕴含特有的美学价值而逐渐衍生出量化的需求。艺术家创作作品，得到画廊主的赏识，艺术家委托画廊销售作品，画廊收取佣金，或者艺术家将作品直接卖给画廊。画廊直接购买艺术家新创作的作品，即新作品首次出售的情形在业内被称为一级市场。在一级市场中，由于是新作品，买家通常依据艺术眼光以及市场经验来判断作品的潜在价值，这是个充满未知的过程，意味着买家需要承担“赔本”的风险。当作品进入一级市场后，就会被展示，增加曝光率，直至遇到下一个买家，进行二次流通，称为二级市场。在健康的流通过程中，艺术品的价格范围趋于稳定，艺术家的发展道路由此奠基。

事实上，资本逐利极易导致进入二级市场的艺术品在短时间内被炒作、虚抬价格，不利于艺术家保持创作灵感，提升创作质量，作品质量的下降将引发一级市场对该艺术家的质疑，最终影响艺术家的职业生涯。这就促使画廊在艺术品由一级市场流向二级市场的过程中发挥控制市场的作用。近年来，为将艺术品保留在一级市场，防止买家转售炒货，画廊在销售合同中设置禁售条款早已屡见不鲜。

禁售条款在业内虽然已经流行了好几年，不少买家对此却颇有微词，有观点认为买家取得艺术品所有权后就享有处分的权利，不应受禁售条款的约束；还有观点认为画廊与买家是经营者与消费者的关系，应适用消费者权益保护相关法律规定，禁售条款违反公平交易原则，应归于无效。

关于第一种观点，混淆了物权与债权的概念。根据民法典物权编规定，艺术品通常属于动产，动产所有权的转让以交付为生效要件，自艺术品交付至买家之日起，买家对艺术品享有占有、使用、处分、收益的权利。画廊交付艺术品是基于合同，是履行合同义务的行为，买家支付对价、遵守禁售条款也是履行合同义务。在物权法层面，买家的确可以行使对艺术品的物权权利，双方亦存在债权债务法律关系，如果买家未遵守禁售条款，则须按照合同约定承担违约责任，这两者并不冲突。

关于第二种观点，首先，讨论法律适用问题。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”《消保法》未明确消费者的定义，而是对适用主体作出了界定，即以生活消费为目的的消费者。如何理解“生活消费”的含义？艺术品买家是否属于消费者主体范围？

（2020）苏11民终669号案件中法院认为，“价格不是太高的文玩，购买人出于欣赏、爱好等原因购买，应当属于精神生活消费类物品”，应当包含在《消保法》第2条所规定之列。（2022）鲁01民终3850号案件中法院认为，买家“将购买产品视为其获取利益的手段和工具”，不属于消费者，不受《消保法》保护。

结合实务判例可知，“生活消费”包括物质生活消费和精神生活消费，不以生产经营为目的，不具有营利性。笔者认为，通常情况下，价格较高的艺术品具有一定投资属性，艺术品经纪人、经纪公司、画廊、美术馆等主体购入艺术品往往以营利为目的。在艺术品交易背景下，我们需要结合艺术品价格、买家身份、购入前后行为综合判断其收购艺术品的目的。

根据上述分析，以营利为目的的买家不在法律规定的消费者权益保护之列，不适用《消保法》。非营利目的的买家购买艺术品，既可适用民法典合同编规定，也可适用《消保法》，根据特殊法优于一般法的法律适用规则，优先适用《消保法》。《消保法》第二十六条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

有观点认为禁售条款属于格式条款，加重买家责任，内容无效。笔者分析，格式条款无效有两个构成要件：一是经营者未履行提示和说明义务，二是该条款内容排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任。从文义上来看，禁售条款确实对买家转售艺术品设置了前置条件，有限制买家权利之嫌，而从目的上来看，禁售条款的核心是限制买家在一定期限内通过转售艺术品获利。其一，转售艺术品不必然能获利，具有或然性，其二，即使可以获利，也系无法合理预见的利益。可以说，卖家设置禁售条款并非为了减轻自己责任，恰恰是其承担平衡艺术品市场责任的体现，因此笔者认为不应适用《消保法》第二十六条关于格式条款内容无效的规定。

在实务中，艺术品买卖合同中的禁售条款通常设计为买家在一定年限内如欲转售，需先征得卖家同意或卖家回购或委托卖家出售或拍卖，否则买家不得转售。此类约定过于简单，缺乏可执行性，建议细化。

首先，由于禁售条款与对方有重大利害关系，为避免落入格式条款范畴，形式上需要将相关条款字体加粗，或者也可要求买家签署盖章已知晓、理解、同意该条款内容的情况告知书。其次，买家欲出售的通知义务，卖家需在一定期限内予以回复，否则视为不同意买家转售，买家不得转售。如卖家同意回购的，回购价格需按照公平原则确定。如卖家同意代售的，佣金的计算、收取方式也需要具体约定。再者，买家违反禁售条款的违约责任，建议合同中约定具体的损失计算方式。