（一）基本案情

2015年3月，中轻三联国际贸易有限公司（以下简称“中轻三联”）和塔塔国际金属（亚洲）有限公司（以下简称“塔塔公司”）签署了《销售合同》，《销售合同》第17条约定：“凡因执行本合约或与本合约有关的发生的一切争议应由合约双方友好协商解决。如果不能协商解决，应提交新加坡国际贸易仲裁委员会按照美国的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决的是终决的，对双方都有约束力”。

2016年8月，塔塔公司依据《销售合同》中上述仲裁条款向新加坡国际仲裁中心提起仲裁。2016年9月22日，新加坡国际仲裁中心正式受理由塔塔公司提起的仲裁申请。2016年9月28日，新加坡国际仲裁中心向双方当事人发出确认受理通知。2017年5月5日，中轻三联向北京市第四中级人民法院提起诉讼，申请确认涉案仲裁协议无效。

本案所涉及的仲裁协议约定仲裁机构为“新加坡国际贸易仲裁委员会”，但实际上并不存在这样一家仲裁机构。并且，仲裁协议之下未包含对仲裁地的明确约定。基于此，中轻三联主张，仲裁协议中既未涉及仲裁协议适用法律的选择，也未约定仲裁地，约定的仲裁机构也因名称错误而无法确定，因此人民法院应适用法院地法即中国法判断仲裁协议效力。根据中国法，案涉仲裁协议因其未包含明确的仲裁机构而应属无效。

塔塔公司的主要观点为，通过详细比较新加坡境内的多家仲裁机构，可得出“新加坡国际贸易仲裁委员会”实际指向的只能是新加坡国际仲裁中心，因此仲裁协议之下约定的仲裁机构所在地为新加坡。同时，当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构为“新加坡国际经济贸易仲裁委员会”，而不是其他任何国家的“国际经济贸易仲裁委员会”，说明双方选择在新加坡仲裁的意愿是清楚和明确的。因此，判断涉案仲裁协议的效力应当适用新加坡法，根据新加坡法，该协议为有效仲裁协议。

法院认为，虽然因仲裁协议中约定的名称错误导致无法对仲裁机构确切认定，但根据约定内容可以认定当事人有明确选择仲裁的意思表示，并且可以推定为当事人认可在新加坡法律框架内进行仲裁。因此，法院认定仲裁地为新加坡，确定仲裁协议效力所应适用的准据法为新加坡法。根据新加坡法律的规定，本案仲裁协议可以认定有效。”

（二）争议焦点

本案的主要争议焦点为国际性仲裁协议的准据法确定。《涉外民事关系法律适用法 》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律”。本案中，当事人没有协议选择仲裁条款适用的法律，双方争议的主要问题在于是否适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律。中轻三联认为协议未约定仲裁地，约定的仲裁机构也因名称错误而无法确定，因此无法适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律，应当转而适用法院地法律。塔塔公司则认为虽然仲裁协议关于仲裁机构和仲裁地的约定并不明确，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则，可以确定仲裁地、仲裁机构所在地均为新加坡，仲裁协议准据法应为新加坡法律。

仲裁协议是当事人各方同意将他们之间可能发生或者已经发生的有关契约性或非契约性的特定法律关系上的争议交付仲裁解决的书面协议。由于各国法律对仲裁协议有效要件的规定不同,同一仲裁协议适用不同国家或地区的法律,对其有效性的认定会产生不同的结果，因此，认定国际商事仲裁协议的效力的司法过程中，首要问题在于确定仲裁协议所适用的准据法。

（一）连结点的选择

在冲突法上，连结点是冲突规范的系属中将特定的涉外民事法律关系和某一特定地域的法律连接起来的关键枢纽。在国际性仲裁协议准据法的确定问题上，常见的连结点包括：当事人意思自治的主观连结点、仲裁地、法院地、主合同准据法等客观连结点。

1.当事人意思自治

意思自治原则是国际仲裁领域的基本原则、理论基础与价值原点。因此确定国际性仲裁协议准据法应优先适用“当事人意思自治”这一主观连结点，这是国际商事仲裁的国际文件和众多国家的仲裁立法的通行做法。就这一连结点，我国司法实践中的主要争议问题在于当事人对合同准据法的约定可否视作对仲裁协议准据法的意思自治。中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限责任公司与广晟投资发展有限公司、香港青鸟科技发展有限公司借款担保合同纠纷案（下文简称恒基公司案）中，上诉人恒基公司主张对仲裁条款适用主合同准据法，最高院裁定中指出：仲裁条款效力所适用的准据法要与争议的解决所适用的准据法相区别,在本案中，在仲裁条款项下约定的本协议适用“中华人民共和国香港特别行政区法律”，不能视为明确约定了仲裁条款效力的准据法。可见，我国法院对当事人意思自治采取了严格标准，即当事人必须明确约定仲裁条约的准据法。这一立场是较为合理的，当事人选择主合同中准据法时，很大可能上并未考量仲裁条款准据法问题，因此，作为绝对优先适用的准据法，应当严格认定当事人的自治意思。

2.仲裁地

仲裁地法成为常用连结点的主要理由在于其与独立于主合同的仲裁协议的密切联系。有观点认为，根据场所支配行为的原则，存在一个且只有一个支配仲裁的法律,该法律就是仲裁地法。依此观点,仲裁员的权力、仲裁程序、仲裁裁决的形式和效力以及所适用的冲突法规则等事项,都受仲裁地法支配。仲裁协议的实施离不开仲裁地程序法的保障,其内容亦不得违反仲裁地法上的强制规定，因此在缺乏当事人约定的情况下，采取仲裁地法律认定仲裁协议效力是合理的。

3.法院地

法院地法也是判断仲裁协议效力常用的准据法之一，例如，根据我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，审查涉外仲裁协议的效力时，若仲裁协议中既未约定仲裁协议适用的法律，也无约定仲裁地或仲裁机构的，适用法院地的法律。

但从国际仲裁的基本原则来看，法院地法不是合适的准据法。意思自治原则是国际仲裁领域的基本原则，在仲裁协议订立过程中,当事人并不期望司法介入,客观上对“法院地”也无从预见,更谈不上对法院地仲裁法的期待和选择。诉讼的提起、受诉的法院都属于当事人订立仲裁协议时未曾预见的事项，法院地法对于当事人来说一定程度上属于随机因素，因此，法院地法与当事人的自治因素无关。此外，当事人订立仲裁协议的本意在于通过仲裁途径解决纠纷。而各国法律对仲裁协议有效要件的规定不同，部分国家、地区对仲裁协议有效要件规定较为严格，此时就可能因为法院地法的适用导致具备可行性的仲裁协议无效，违背当事人订立仲裁协议的初衷。因此，法院地法的适用超出了当事人的自治意思范围，同时可能损害仲裁协议的效力，违反当事人寻求仲裁的本意，与国际仲裁最大程度尊重当事人意思自治的基本原则不协调。

4.主合同准据法

主合同准据法能否作为仲裁条款准据法也存在较大争议。反对主合同准据法适用于仲裁条款的主要理由在于仲裁条款独立性原则，即仲裁协议独立性表现在法律的适用上也应具有独立性。张家港星港案中苏州中院采取了这一立场，裁定书中指出：“仲裁条款是一项独立于主合同权利义务关系的协议，其效力不受主合同效力的影响。故对仲裁条款效力的审查有其自身的适用法律，应与合同的准据法相分离，最高法院在复函中也肯定了苏州中院基于仲裁条款独立性所做的这一裁定。

但从仲裁条款独立的制度目的的角度来看，这一观点不能成立。分析仲裁条款独立的制度起源与发展，可以看出仲裁条款独立性法律适用中的应用以支持仲裁条款有效为基点，其制度目的在于通过效力独立以最大限度促成仲裁协议有效。基于独立性原则完全割裂主合同准据法与仲裁协议准据法、排斥主合同准据法作为连结点之一，是对仲裁条款独立制度形式上的理解，忽略了制度本质，曲解了制度的基本取向与目的。这一观点的适用还可能导致仲裁协议无效。以恒基案为例，法院最终采取了法院地法裁定仲裁协议无效，从而背离仲裁条款独立制度的根本目的。但如果采用主合同准据法香港特别行政区法律，涉案仲裁协议有效。相较而言，英国及新加坡法院对独立原则在仲裁协议准据法确定问题中的定位则更为合理，即独立性原则意味着仲裁协议的准据法与主合同准据法可以不一样，但并非必然割裂。

当事人在合同中约定的主合同准据法是当事人为仲裁选择的实体法，体现着当事人对法律体系的选择与自治。尽管对主合同准据法的选择不能理解为对仲裁协议准据法的约定，但不能否认的是，主合同准据法是与争议事项存在密切联系的连结点。因此，主合同准据法应依据最密切联系原则作为备选的准据法之一，香港地区法院即采取了这种做法，在审理案件时并不排除主合同准据法因最密切联系原则适用于仲裁协议效力判断。

综上所述，主合同准据法与仲裁协议准据法的关系应当从以下三个方面进行明确：首先，应当严格认定当事人意思自治，不应将当事人对住合同准据法的选择理解为对仲裁协议准据法的默示选择。其次，对仲裁条款独立原则应当进行目的解释，不能以此完全割裂主合同准据法与仲裁协议准据法、排斥主合同准据法作为连结点之一。最后，主合同准据法与仲裁协议准据法的确定存在密切联系，应当作为最密切联系因素之一候选适用。

（二）“有利于有效性”原则的引入

当事人意思自治确定的准据法具有优先地位，但其余连结点的的选择以及适用顺序长期以来存在争议，不同法域的做法不尽相同。最近几十年来,这一领域出现了新的发展趋势，即不再通过传统的顺序性规定确定仲裁协议准据法，而是将“有利于有效性”作为原则，在准据法确定中进行个案分析。

“有利于有效性”原则是指可能适用于仲裁协议的数个法律体系中，如仲裁协议依任何一个法律体系有效，则以该法律体系为仲裁协议的准据法。瑞士是采用该原则的典型代表，瑞士《国际私法》第178条(2)款规定,国际仲裁协议的内容只要符合当事人选择的法律、争议事项的准据法、基础合同的准据法或法院地法之一的,均为有效。

“有利于有效性”原则的优势在于最大限度地尊重当事人寻求仲裁的初始意图。当事人订立仲裁协议的目的是在争议发生时能够获得一种高效、便捷的纠纷解决机制和救济方式，避免将争议提交法院所带来的管辖权和冲突规范适用的复杂性和不确定性。仲裁地、法院地、主合同准据法等连结点所指向的准据法均不属于当事人对该问题的自治意思的范畴，而这些准据法的适用则可能导致仲裁协议无效。因此，当事人未明示选择仲裁协议准据法时，应当通过“有利于有效性”原则进行个案分析，选择使仲裁协议有效的法律作为准据法，保护当事人对纠纷解决方式的正当期待，避免某一国家或地区的法律的特殊规定对仲裁协议效力所产生的不良影响，最大化国际性仲裁协议的可执行性。

我国有关国际性仲裁协议准据法确定的法律规范分散于法律、司法解释中，本文将相关的法律规范按照时间顺序整理如下：

（一）法律规范对连结点的选择

我国相关法律规范对连结点的选择具有以下特征：

1.仲裁机构所在地与仲裁地的并立

我国将仲裁地规定为第二顺位的连结点，这也与国际的通行做法相一致。但《涉外民事关系法律适用法》中将仲裁机构所在地作为与仲裁地并列的连结点，此后的法律规范中也沿袭了这一规定，这是我国独有的制度安排。

这一变动有其合理性。最高院曾在复函中指出，由于我国长期以来未对“仲裁地”概念进行规定，且我国《仲裁法》要求当事人必须明确仲裁机构，我国当事人在仲裁协议中仅约定仲裁机构而不约定仲裁地的情况十分常见。因此，将仲裁地作为仲裁协议法律适用的第二连接点的做法在其他国家可能能够解决大部分问题，但是其在我国能起到的作用却相对有限。为了弥补这一缺陷，立法机关增加了“仲裁机构所在地”这一连结点，与“仲裁地”连结点并列适用。

但这一规定也存在较大问题。当事人对仲裁地的约定表明了仲裁程序受仲裁地法律约束的意思，因此，仲裁地属于具有密切联系的连结点。仲裁机构所在地则不然。当事人对仲裁机构的选择出于对该机构的声誉、管理效率及仲裁经验的认可，而不代表对机构所在地仲裁相关的法律规定的选择。此外，实践中经常出现当事人明确选择不同的国家或地区作为仲裁地与仲裁机构所在地，在2016年国际商会仲裁院受理的966起新仲裁案件中，当事人选择的仲裁地多达106个城市，而仅有96件案件中的当事人选择以巴黎作为仲裁地，不及总案件的一成。当事人对仲裁地与仲裁机构所在地的不同约定可能出于不同的考虑，如仲裁便利、仲裁效力或仲裁中立，但无论是出于何种需求，此时当事人的主观意愿在于回避仲裁机构所在地法律在仲裁中的适用。因此，从当事人自治意思或联系密切性角度来看，仲裁机构所在地不仅不宜作为与仲裁地并立的连结点，其本身是否能作为一个连结点而存在都是值得审视的。

2.明确排除主合同准据法作为连结点

2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中第五十八条规定：“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力”，可见，我国首次就合同准据法能否作为连结点做出规定，就明确否认了合同准据法作为连结点的可能性。2008年最高人民法院发布公报案例恒基公司案，驳回了恒基公司就仲裁条款适用主合同准据法的主张。此后，2018年实施的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》沿袭该做法，明确排除了合同准据法对仲裁条款的适用。因此，综合最高人民法院发布的案例及规范性文件来看，其对合同准据法这一连结点始终持否定态度。

相较而言，立法机关对这一问题还未做出明确表态。上述司法解释实施前，相关法律规定中没有涉及合同准据法的问题，但需要注意的是，在2018年司法解释实施后，2021年发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》并未采纳司法解释就合同准据法所做的规定。因此，立法机关对主合同准据法问题仍保持开放态度，并且一定程度上可以认为其并不认可司法机关所采取的完全否定、明确排除的做法。上文提到，仲裁条款独立性不能论证完全排除主合同准据法作为连结点，而主合同准据法与仲裁协议准据法的确定存在密切联系，因此主合同准据法应当作为最密切联系因素之一候选适用，本文认为我国立法机关下一步应当以此种方式规范主合同准据法问题。

3.对法院地连结点的适用采取谨慎态度

从规范性文件采取的表述中，可以看出最高人民法院对法院地作为连结点的态度有所变化。2006年实施的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中，相关规定的表述为“没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。2013年就《涉外民事法律关系适用法》所作的司法解释则规定：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。随着表述上从“适用”到“可以适用”的转变，准据法的选择体系从封闭体系转变为开放体系，给予了司法机关在个案中考量、适用与仲裁协议联系更为密切的准据法的空间与可能性，也反应了最高人民法院对适用法院地法作为准据法采取更加谨慎的态度。上文提到，法院地法的适用超出了当事人的自治意思范围，同时可能损害仲裁协议的效力，因此对其适用采取更加谨慎的态度较为合理。

（二）“有利于有效性”原则的引入

2018年实施的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条规定：适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。这一规定一方面对有关仲裁地与仲裁机构所在地并立的规范具体如何适用进行了补充解释，另一方面在事实上确立了我国涉外仲裁准据法确定的“有利于有效性”原则，有利于更好地保护当事人诉诸仲裁的意志，彰显了我国司法界大力支持仲裁的积极立场。

但我国法律规范中将“有利于有效性”原则的适用范围限制于仲裁地与仲裁机构所在地连结点的确定上，这一限制并无依据，也不合理。例如，法院地这一连结点与当事人的自治因素无关，又可能因各国法律对仲裁协议有效要件的规定不同而导致具备可行性的仲裁协议无效，因此，将法院地作为备选的连结点之一应采取审慎态度，并积极防止上述情况的发生，而将“有利于有效性”作为其适用原则正是一条有效路径。因此，对“有利于有效性”原则适用范围的限制将会导致该原则的功能与意义无法充分发挥。我国法律规范应取消这一限制，在当事人未明示选择仲裁协议准据法时，将其作为准据法选择的整体原则。

（一）实然层面

依据我国现有的法律规定，本案中法院认定的仲裁协议准据法为新加坡法的结论是正确的。此外，本案的裁定说理部分还明确了法院在法律适用方面支持仲裁协议有效的立场，这体现了我国司法机关在处理仲裁协议准据法问题上理念与方法的发展。

但本案中法院对仲裁地的认定及其说理存在问题。本案中当事人约定出现争议时提交新加坡国际贸易仲裁委员进行仲裁，实际上并不存在此仲裁机构。法院认为：（虽然）因约定的名称错误导致无法对仲裁机构确切认定，但根据约定内容可以认定当事人有明确选择仲裁的意思表示，并且可以推定为当事人认可在新加坡法律框架内进行仲裁。因此仲裁地应认定为新加坡。这一结论存在问题。首先，实践中大量存在当事人明确选择不同的国家或地区作为仲裁地与仲裁机构所在地的情况，本案中当事人的约定是关于仲裁机构的约定，法院根据这一约定推定仲裁地为新加坡并不合理。其次，当事人选择仲裁地与仲裁机构的考量是不同的，在选择仲裁机构时，当事人往往考虑的是机构本身的声誉、管理效率及仲裁经验；而对仲裁地的选择除了中立性与声誉之外，更多地关乎其国内法律的规定。不应当将当事人对新加坡国际贸易仲裁委员机构的认同理解为对新加坡仲裁法律框架的认同。因此，本案中无法判断仲裁地，但可以根据当事人的合同约定判断其选定的仲裁机构所在地为新加坡，根据我国法律规定，适用新加坡法律作为仲裁协议准据法。

（二）应然层面

本文第3章在分析我国现有的国际性仲裁协议准据法确定法律规范的基础上提出了优化路径。即删除仲裁机构所在地这一不恰当的连结点，将仲裁地、主合同准据法、法院地作为备选的连结点。删除对“有利于有效性”原则适用范围的不当限制，当事人未明示选择仲裁协议准据法的情况下，通过“有利于有效性”原则对备选连结点进行选择。

将这一路径运用于本案中，本案仲裁协议的准据法应为美国法。由于仲裁地无法确定，准据法的确定应当考虑主合同准据法与法院地法。当事人约定：争议“应提交新加坡国际贸易仲裁委员会按照美国的仲裁规则进行仲裁”，因此，主合同准据法为美国法，法院地法为中国法。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，本案中当事人所约定的仲裁机构事实上不存在，按照中国法律，本案仲裁协议无效。美国法院采取国际最低标准认定仲裁协议的有效性问题，即否定仲裁协议效力的事由应当是国际上公认的、中立的合同法上的抗辩以及违背国际公共政策，例如欺诈、胁迫、错误、违背公共政策等。本案中，仲裁协议的瑕疵在于约定的仲裁机构名称错误，显然不属于上述事由，依据美国法律，该仲裁协议有效。按照“有利于有效性”原则的要求，本案仲裁协议准据法为美国法，仲裁协议有效。