行政处罚法自1996年颁布施行，其间经过两次微小修订。2021年1月22日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订发布了新的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）。

新《行政处罚法》优化了行政机关行政处罚的种类设定与，引入了处罚评估、主动供述、首违不罚等制度；在程序上也做了一些创新的规定。新《行政处罚法》有可圈可点之处，同时也有一些隐忧。本文结合代理企业与海关行政处罚争议解决的服务实践对此进行重点阐述。

一、“通报批评”的处罚设定

新《行政处罚法》第九条增加了“通报批评”处罚种类，并与“警告”并列。长期以来，海关处罚以罚款居多，较少使用“警告”罚，而此次增加“通报批评”罚则有利于最轻处罚的广泛运用，对于营造有利的营商环境起到积极作用。

“警告”“通报批评”是最轻微的行政处罚，类似于书面批评教育，适用于非常轻微的行政违法行为。目前海关的行政处罚，再轻微的违法行为，也会处以罚款，使用“警告”很少。因而，如何进行设定与运用，仍然需要将来行政法规或行政规章来进行制定、约束，既防止任意滥用，也要避免动辄得咎。

二、“主动消除”“主动供述”等规定

新《行政处罚法》第三十二条规定当事人有“主动消除或者减轻违法行为危害后果” “主动供述行政机关尚未掌握的违法行为” “配合行政机关查处违法行为有立功表现”等行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。

“主动供述”与现行“主动披露”相关规定类似，都是以主动积极的态度报告自己的违法行为，以求得行政执法机关谅解；主动消除违法后果，在海关管理中更多地体现为补充申报、申请修正及补交应缴税款上。

近年来海关在行政处罚实践中，对于违反海关监管规定行为，已在尝试运用主动披露、主动消除违法后果从轻减轻处罚、甚至不予处罚的制度，而且已体现在《海关稽查条例》第二十六条第二款以及海关总署公告2019年第161号等相关规定中。但是在实践中，由于各种原因违反海关监管规定的当事人，因担心被“缉私”、变成自首而不敢去主动披露、主动供述，因而实际实行效果并不理想。

三、首违不罚等扩大了不予行政处罚的范围

除了新《行政处罚法》第五十七条规定的不予以行政处罚的情形以外，根据新《行政处罚法》第三十三条的规定，以下情形也不予处罚：

（一）行为轻微及自证无过错：应当不予行政处罚。

1.“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，不予行政处罚。

应当不予处罚是行政执法机关的职责，只要符合法律规定条件的，必须不予行政处罚。无疑，这一规定具有一定的开创性。但是，哪些情形属于“违法行为轻微”，这需要进一步明确，可以将绝大部分的违反海关监管规定的行为纳入其中；“及时改正，没有造成危害后果的”均可以当事人积极的行为体现出来，如及时改正错误、恢复监管状态、补交税款等。因此，在行政法规或行政规章层面，应当尽量宽泛地予以界定，并辅以建立当事人容错机制、相应的配套措施。

2.“当事人有证据足以证明没有主观过错的”，不予行政处罚。“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

这一规定分前后两部分：前者，表明当事人自证自身没有主观过错的，即可获得“不予行政处罚”；后者，“法律、行政法规另有规定的，从其规定”是除外规定。后者的除外规定中的“法律、行政法规另有规定”与前者的规定，当然可以不一致，问题在于如何让“除外规定”更加明确无误地将无过错责任予以载明，否则后者“除外规定”全部变成了实际上的无过错责任条款。

笔者认为，可以逐步实行更加公正合理有效的过错责任原则，无过错责任只是个别例外，让行政资源运用最优化、效率最大化，使得我国行政法制建设迈上一个大台阶。

（二）首违不罚：可以不予行政处罚。

“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

这就是新《行政处罚法》首违不罚制度，其适用不罚的条件要求会比“应当不予行政处罚”低些，可以分解为同时符合以下三个条件：

1. 初次违法；

2. 危害后果轻微；

3. 及时改正。

“初次违法”比较好理解，在进出口实践中，初次违法的企业有相当多，而出入境旅客个人则大多属于初次违法；“及时改正”也好理解，申请修正有关单据、恢复海关监管、补交税款等；“危害后果轻微”如何界定？目前《海关行政处罚实施条例》第十五条、第十八条、第十九条、第二十一条，相当多数是程序性违反海关监管规定，即便是实质性的违规，也可以通过自我纠正、恢复海关监管、补交税款等消除危害后果，最终达到海关监管目的。

笔者认为，为了将法定“行政处罚遵循公正、公开的原则”以及“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的精神落到实处，应当尽量将不予行政处罚的范围广泛实施、具体细化，在这方面，行政法规、规章将大有作为。

四、在行政处罚程序引入法制审核制度

法制审核制是新《行政处罚法》的亮点，也是创新之举。根据该法第五十八条规定，“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：

（一）涉及重大公共利益的；

（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；

（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；

（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

根据行政处罚程序，行政处罚由行政机关负责人签字决定。新《行政处罚法》规定了在该负责人签字决定前应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核的四种情形，并且明确“未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。行政机关法制审核人员往往是复议、应诉人员，且通过国家统一法律职业资格考试，具备法律专业知识及案件审理经验，能够有效把握行政处罚的证据与法律适用。这样的前置审核对于防止错案发生将起到积极作用。在此方面，如何启动、如何规范运作，还需要行政法规、规章在此方面有更细化、更缜密、更具操作性的规定。

在海关行政处罚实践中，对于疑难、复杂案件引入法制部门审核，实际已有尝试。相信新《行政处罚法》实施后，将会制度化运行。

五、在行政处罚期限上有零的突破迹象，但是存在缺憾

行政案件久拖不决是我国行政执法的顽疾。在海关执法中，案件数月不决，甚至数年不决的情形也不鲜见。现行有效的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十条规定，“海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以延长，延长期限不得超过1年。但复议、诉讼期间不计算在内。”扣押可以长达两年，复议、诉讼期间还不计算在内，处罚决定期限也随之起舞，让多少企业雪上加霜。

新《行政处罚法》第六十条规定，“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。” 新《行政处罚法》关于作出行政处罚决定最长期限的规定是依法行政，公正、公开、效率原则的体现。但是“法律、法规、规章另有规定的，从其规定”实际是放纵了其他法律，可以与作为行政执法统一性、专门性、特殊性的《行政处罚法》有所不同；更有甚者，其下位法“法规”、更下位法“规章”还可以与之有不同的规定，这就让人匪夷所思了。

新《行政处罚法》的上述规定，如果放任下位法作出不同的规定而“从其规定”，则其自身的权威性何在，又如何起到规范行政执法、“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的作用？这不得不令人担忧。
 

• 孙国东，海关部主任，深圳分所主任
• 15年海关工作经历，19年律师经历
• 2005年创办中国海关律师网
• 2006年创办海关部专门从事海关法律服务
• 吉林大学法律系
• 在关税筹划和争议解决、海关稽查、进出口合规、跨境电商等法律服务有丰富的经验。
• 尤其擅长重特大、疑难走私案件辩护。精通核减偸逃税款，带领团队办理多起在国内具有重大影响、案值过亿甚至过10亿的重特大走私案件。